肖像和肖像权的界定

　　(一) 肖像和肖像的特点

　　肖像，是指以一定的物质形式再现出来的自然人的形象。[①]因为肖像是肖像权的客体，因此对肖像的界定关系到肖像权保护的范围。

　　何谓“肖像”，字典里“肖”字的解释为：(1)假借为“小”，细微。肖，小也。肖翘之物——《庄子》(2)形声，“小”声。本义：相似，相像;(3) 刻画，谓图画或雕塑人像。以紫檀肖其象而祠之——宋·范仲淹;“肖像”：用图画、素描或其他绘画手法描绘的某人面部的像。

　　从肖像的解释来看，笔者认为，界定肖像应当注意以下几点：

　　1. 肖像的关联性。肖像是基于肖像人的，它反映了肖像人的相貌特征。

　　2. 肖像具有特定性和识别性。肖像来源特定的人，具有一定的识别性。它直接反映了特定人的精神风貌、气质、修养，体现着公民的人格与尊严。其中，特定性是识别性的基础，正因为肖像是特定的，因此才是可识别的。

　　3. 肖像的范围限于面部。在肖像的定义里面肖像仅指某人的面部的像，由于面部是人的形态和神态最直接最准确的反映，肖像必须以公民的面部为中心并限于公民的面部。身体的其他部位，不属于肖像的范围。这也和肖像的第二个特点——肖像的特定性和识别性有关，肖像要求是特定的和可识别的，而从身体的其他部位，如手，脚等，并不能直接的识别出某个人。

　　4. 肖像的独立性。肖像虽然是基于肖像人的相貌，但是又脱离了肖像人而独立存在。这是因为肖像是描绘出来的图像。肖字本身有刻画之意，因此肖像指的是“用图画、素描和其他绘画手法描绘的某人脸部的像”，强调是用图画描绘的像，而非真正的人的脸部。如果某人的脸部受伤害了，那么是他的身体权受到伤害了，而非肖像权受到伤害。

　　5. 肖像形式的多样性。正因为肖像是描绘出来的图像，因此它可以固定在不同的载体上，这些载体的形式可以是多种多样的，包括照片、画像、电影、录像、雕塑等等。

　　(二) 肖像权的概念和特征

　　肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。[②] 肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。因此，肖像权应具有如下法律特征：

　　1. 肖像权所体现的基本利益，主要是精神利益。比如自然人对自己形象享有维护其完整的权利，有权禁止他人非法毁损、恶意玷污以维护自己的尊严等。法律保护自然人的肖像权，就是为了保护这种精神利益。

　　2. 肖像权还体现一定的物质利益。肖像权与其他人格权相比，与财产有着较密切的关系。比如自然人的肖像作为艺术品，具有美学价值，而这种美学价值在市场经济中能转化为财产上的利益，享有肖像权，就可以获得财产上的利益。当然肖像权所体现的物质利益是由其精神利益所派生的。

　　3. 肖像权是自然人专有的民事权利。这种专有性首先表现为形象再现的专有性，即自然人是否允许他人再现自己的形象的权利;还表现为肖像使用的处分性，即肖像权人可以将自己对肖像的使用权转让给他人。当然肖像权的专有性是相对的，法律规定在特殊场合未经特殊场合未经肖像权人同意而使用肖像的情况不在此限。

　　可以上肖像权的法律特征可见，肖像权的基本内容包括：制作专有权、使用专有权、利益维护权和由专有权派生出来的肖像使用转让权。1. 制作专有权。制作肖像是通过造型艺术手段，将人的外部形象表现出来， 并固定在某种物质载体之上的全部过程。通过肖像的制作，人的形象转化为肖像，成为游离于人体之外的物质形态而为人们所传播和利用。无论是自己制作的肖像，还是他人制作的肖像，肖像权人都对自己的肖像享有制作专有权。[③]因此，制作专有权主要表现在两个方面：一是肖像权人可以根据自己的需要和他人、社会的需要，在合法的前提下通过任何形式由自己或由他人制作自己的肖像，他人不得干涉;二是肖像权人有权禁止他人非法制作自己的肖像。肖像制作专有权是肖像权其他内容的基础。

　　2. 使用专有权。肖像具有美学价值，并具有在一定条件下可能产生物质利益的属性，于己于人都具有利用价值。肖像使用专有权，就是肖像权人对自己的肖像利用价值的专有支配权。肖像权人有权对自己肖像以任何方式进行自我使用，有权禁止他人非法使用自己的肖像。任何人未经本人同意而使用肖像权人的肖像，都是对肖像使用专有权的侵害。

　　3. 利益维护权。肖像权也表现为肖像权人对肖像利益的维护权。肖像权是绝对权、对世权，除权利人之外，其他任何人都负有不得侵害的义务。

　　4. 肖像使用转让权。这是从肖像使用专有权中派生出来的一项权利。肖像使用转让权并不是绝对的独占权。对于肖像使用价值的转让支配权，依肖像权人自己的意志决定是否转让。如将肖像使用价值转让他人，他人就有权制作或使用。但是，由于肖像利益是自然人的人格利益，肖像使用转让权只能部分转让。

　　二、 肖像权侵害的构成要件

　　根据《民法典》规定：“未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像”的行为，构成侵权行为，行为人应承担侵害肖像权的责任。笔者认为《民法典》的规定本身是不完善的，因为以行为人是否追求营利为目的，作为判断其行为是否侵害肖像权的标准，将使得许多非法使用他人肖像但并不追求营利的行为不作为侵害肖像权处理，这在客观上纵容了侵权行为违法性的合理存在，不利于肖像权人合法权利的有效保护。肖像权因主要体现的是肖像权人的人格利益和人格尊严。因此，根据一般侵权行为的要件：违反法律的侵权行为;造成了危害结果：及侵权行为与侵权结果之间存在因果关系。笔者认为构成侵犯他人肖像权须具备以下条件[④]：

　　1. 须有非法制作、使用他人肖像的行为。

　　非法制作、使用他人肖像行为，既包括商业上的制作和使用，如以营利为目的将他人肖像制成画像、照片、图片、塑像、雕像等并出售给他人，或用作广告、商标、挂历、刊物封面、橱窗以及产品说明书等，或以非营利为目的将制作的肖像予以公布、陈列、复制等使用行为;也包括利用他人的肖像进行恶意毁损、玷污、丑化等，致使他人的肖像权受到侵害的行为。后者同时又构成了对自然人名誉权的侵害，受害人也可以选择主张肖像权或名誉权的请求。

　　2. 须未经肖像权人同意而使用他人肖像。

　　肖像的使用权，应以合同约定而为之，未经本人同意而使用其肖像，破坏了肖像权的专有性，是具有违法性的行为。所谓“合同约定”, 是指须经本人的合法授权行为和合同约定行为。如果没有合法的授权或者合同的约定, 擅自使用他人肖像的，除合理使用外, 都是对他人肖像权的侵害行为。如果因违反合同约定发生肖像权纠纷的，可根据合同法的有关规定确定违约责任，也可根据违约责任与侵权责任的竞合，选择一种有利于保护自己的责任方式提出请求。

　　3. 须无阻却违法事由而使用。

　　使用他人肖像虽未经本人同意，但若存在阻却违法事由，则该行为为合法，并不构成侵权。阻却违法的事由实际上就是正当理由。在确定行为人是否具有阻却违法的事由，而确定这一问题主要就是要确定行为人是否形成对肖像权的合理使用。所谓肖像权的合理使用，是指依据法律规定，使用人在特定情况下有权利用原肖像人的肖像且无须征得原肖像人的同意或向原肖像人支付报酬。也就是说，肖像权的保护在某种场合下要受到限制，这主要是基于国家、社会的公共利益的需要。各国法律在其肖像权制度中都对自然人的肖像权进行了某些限制，这种限制被称为肖像的合理使用。在符合合理使用的条件下，未经或者无须经本人同意而使用其肖像能够阻却其违法性的，则不构成对肖像权的侵害。但是，肖像权的合理使用必须有立法加以规定，才具有法律效力。

　　从我国现行立法、司法实践及现实需要来看，肖像的合理使用可以大致归纳为以下几种情况：

　　1. 使用具有新闻价值的人物的肖像。政治家、外交官、人大代表、知名学者、社会活动家、作家、艺术家、运动员等各类社会知名人士，其活动往往为社会公众所普遍关注，而其活动本身，通常也同时体现国家的政治生活、国事活动、社会焦点或公众兴趣。为了报道这些人士的活动和事迹而使用其肖像，即使未经本人同意，亦不构成侵权。

　　2. 国家机关为执行公务而强制使用自然人的肖像。如公安机关为通缉犯罪嫌疑人而使用其肖像;司法机关在诉讼活动中作为证据而使用当事人的肖像等。

　　3. 使用在特定场合出席特定活动的人物的肖像。如参加集会、游行、庆典等活动的人的肖像。这类活动往往具有新闻报道价值，而参加者将自己置身于此类场合，亦即在一定意义上处分了自己的肖像权益，因此应允许将自己肖像用于公开的场合。

　　4. 为了自然人本人的利益或社会公共利益而使用其肖像。如为了寻找下落不明者而在寻人启示上使用其肖像;为了行使正当舆论监督权而使用他人肖像等。

　　5. 为了科学研究和文化教育的目的而在一定范围内使用他人肖像。如出于临床医学教学科研的目的而在特定场合或专业报刊上展示病人照片等。 6. 基于肖像作品著作权的使用。肖像是以作品形式存在的，因此在肖像上同时存在着肖像权与肖像作品的著作权。由于权利的竞合，目前世界各国主要是通过著作权法加以调整。具体作法包括：(1)把肖像权作为邻接权的一部分，由著作权直接予以保护;(2)通过合同约定肖像作品著作权的归属，原则上属于受托人所有;(3)雇聘模特进行肖像作品创作的，肖像作品的著作权归作者所有。我国肖像权制度应借鉴有关立法和审判实践中的有益经验，在民事基本法中规定肖像合理使用的具体内容，并应就著作权法中肖像权与肖像作品著作权的冲突作出协调性的决定。

　　总之, 只要符合上述三个条件, 行为人就应承担对他人肖像权的侵害, 并应负侵害肖像权的责任。

　　三、 网络肖像侵权的含义与特点

　　网络侵权是一种特殊的侵权行为,是指行为人通过网络侵害他人的财产权和人身权,依法应承担民事责任的行为。网络肖像侵权则是指行为人通过网络侵害他人肖像权，依法应承担民事责任的行为。与其他肖像侵权行为相比,具有如下特点: [⑤]

　　1. 网络性。这是网络肖像侵权与非网络肖像侵权相区别的显著特点。在这种侵权行为中,网络是肖像侵权行为得以实施的媒体、工具和场所。换句话说,离开了网络,就不可能有网络肖像侵权行为的发生。

　　2. 全球性。全球性主要体现在三个方面: 首先,侵权主体可以是全球性的。由于网络具有超地域性,全球上了网的法人、自然人及非法人组织,都可以通过网络对同一对象实施肖像侵权行为。其次,侵权对象也可以是全球性的。这就是说,某一特定的侵权主体可以对全球的网上法人、自然人及非法人组织实施肖像侵权行为。再次,侵权空间可以是全球性的，侵权的范围可以随着网络的不断扩展而扩展。

　　3. 漫延性。漫延性主要体现在图片的复制粘贴转载中。在网络中，图片一般都不大，而且在制作网页时，为了网页的美观效果，通常会使用一些图片。图片的需求很大，而复制粘贴又很容易，所以很多人并不是自己创作图片，而是拷贝他人的图片，这就可能造成侵权的那张图片传播的非常迅速。

　　4. 智力性。智力性主要是指要能利用网络来实施肖像侵权行为,侵权人首先必须掌握计算机及网络基本知识,具备娴熟的计算机操作能力,尤其是具备一些常用的图片编辑软件的使用技能，如网上用的最多photoshop软件，否则只能是“心有余而力不足”。

　　5. 复杂性。由于网络具有虚拟性、超时空性、快速性、全球性等特点,使网络侵权行为复杂多变,为司法机关解决这类纠纷案设置了许多障碍。其一,从管辖上看,如何确定侵权行为实施地和侵权行为结果地就是目前司法实践中碰到的难题之一。其二,从举证上看,由于网上信息具有不稳定性和可变性特点,可以随时进行增删修改,从而使网上举证困难,网上证据容易失去法律效力。其三,从侵权主体上看,有些网络侵权行为的侵权主体就很难确定。如在，某网络侵犯肖像权案中,如果侵权人在BBS是用的署名而非真名,那么在这种既无密码又无账号、电子邮件也可能是伪造的情况下,如何确定侵权主体呢? 其四,从损害赔偿上看,由于网上信息传播的超时空、无国界、全球性特点,那么该如何确定赔偿标准? 如何核定、计算被侵害人所受到的经济损失? 如何确定被侵害人所受到的精神损害呢?

　　6. 公共性或普遍性。由于网络肖像侵权通过网络进行,面向社会公众,因此网络侵权也必然具有公共性。其表现是:被侵权人是不确定的社会公众。这里的不确定指的是任何一个人都有可能成为网络肖像侵权的对象。当某个具体的人的肖像权被侵犯时，此时被侵权人是确定的。网络肖像侵权具有公共性，是由于上述漫延性决定的，正是由于网络中图片蔓延的速度很快，因此肖像权人被侵权的可能性大大增加了。

　　四、 网络肖像侵权的责任认定

　　网上肖像侵权的这些特点使得网上肖像侵权的责任认定在许多方面存在与传统肖像侵权不相同的地方,这主要表现在：

　　第一，责任主体的认定。在对侵权主体进行确认时，有必要就两种不同的情况进行分析。一种是提供真实身份进行注册的侵权行为人，一种是提供虚假个人信息进行注册的侵权行为人。前一种毫无疑问应当是侵权责任人，在后一种情况下，我们认为侵权行为人也应当成为责任人。虽然在网上不提供真实信息，导致无法确认其真实身份的用户无法就其注册网名主张权利，但是对于侵权主体来讲，无论其提供的信息真实与否，均不影响责任主体的成立。因为行为人利用虚假信息进行网名注册并对他人人身权利加以侵犯，只不过是其改变侵权身份使得侵权行为更加隐蔽而已，该行为并不影响侵权行为的性质，所以，这种行为人也应当成为侵权责任主体。当然，当侵权行为人提供的是虚假信息时，对其真实身份的认定存在许多困难，如果不能查证其真实身份，将会导致诉讼无法进行。而查证其真实身份往往需要公安机关的帮助，这样,则维权成本过高。有学者认为可以通过责任人的追加来解决这个问题，即追加侵权行为人上网所使用的IP地址所连接的计算机用户作为侵权责任人。提供虚假信息注册的侵权行为人上网一般不外乎三种方式：一是用自己的计算机上网;二是在网吧上网，此种形式居多;三是在其他地方上网，如用朋友、单位等非营业性地方的计算机上网。在第一种情况下,该计算机用户与侵权行为人重合。后两种情况下追加计算机用户作为侵权责任主体，是因为他们有义务阻止他人利用网络发布违法信息和实施侵权行为，因而将他们作为侵权连带责任人是适当的。只是在第三种情况下，若该用户能证明侵权行为在人利用其计算机时未经自己的同意，而且自己对行为人利用自己的计算机上网也毫不知情,则可以免除责任。[⑥]

　　以上观点固然不错，但考虑并不周延。笔者认为，现在随着网络技术的发展，尤其是ADSL技术的发展，以及网络用户的增多，IP地址的数量已经无法保证一个计算机使用一个IP地址，而且，一个计算机使用一个IP地址也是不经济的，通常一个网络用户一天上网为一两个小时，如果每个网络用户都有一个固定的IP地址的话，这个IP地址大部分时间就闲置了，造成了紧张的IP资源的浪费。所以现在ADSL技术使用的是动态IP技术，动态IP技术可以在网络用户间自由分配IP地址，当用户上网的时候，网络服务器就从未分配的IP中自动分配一个IP地址，当用户断网之后，这个IP又重新列入为分配的IP地址中，留作下次分配。由于并不是所有网络用户都是同时在线的，只要IP的数目能够满足网络最大在线人数就可以了，这样节约了IP资源。由于是动态IP，每个网络用户并没有一个固定的IP地址，网络服务器分配的是哪个地址就是哪个地址。因此这就造成了IP地址的非固定性，无法通过某个IP地址查出其使用人。另外一种情况是局域网下的IP确认问题，有的局域网中的IP地址是固定的，这个不会产生IP的确认问题，但有的局域网的IP地址不是固定的，尤其是某些上网人数多的场合，如学校等，每个人一个IP地址并不现实，因此，通常局域网IP地址的最后一位[⑦]是自己设定的(这里考虑的是一般的小型局域网，有大型局域网的后两位深知后三位都可以自己分配)，这样也带来一个IP确认问题。 笔者认为，两种情况有点类似于一个路人被从天而降的花瓶砸到的情况，被砸的人可以选择花瓶所在楼房单元二到顶层的人当被告。根据《民法典》规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。这个规定的是无过错责任。因此除非二到顶层的住户能提供证据表明该花瓶不是自己的或自己没有过错，否则均须承担责任。

　　类似的，同一个动态IP地址范围内，或同一个局域网内的网络用户也要提供证据表明自己没有过错，否则均须承担责任，即笔者认为这两种情况下，IP使用人承担的是无过错责任。这两者的背后都是基于对被侵权人的保护，如果不规定侵权人的无过错责任，在被侵权人无法证明侵权人有过错的情况下，被侵权人的权利将处于无保护状态下。

　　但是，这两种情况下适用无过错原则也只是在某IP有固定的使用范围的。现实中存在另外一种情况，某个场所存在一个局域网，这个场所又是对公众开放的，每个在这个场所上网的人都是自己设置IP地址的，比如某个学校的教室，来这个教室上网的人是不固定的，这种情况下，是无法查明IP的使用人的，而且也无法适用无过错原则，因为这种情况下，来到该场所上网的并非固定的一群人，不可能让所有人都证明自己没有过错。因此，这就涉及到网络侵权的另一个责任承担主体——网站经营者。

　　网站经营者的责任包括[⑧]：一、制定保护政策和措施;二、说明和提示义务;三、对搜集到的个人资料的合理使用;四、对网站内容的监视和删除;五、提供侵权者真实登陆资料的义务。

　　我们知道，网络基本的单位是网站，网上所有的内容都是放在网站上的。而建设网站是需要登记的。首先，网站的域名是需要登记的;其次，如果是营利性的网站的话，还需要办理《中华人民共和国电信与信息服务业务经营许可证》(ICP)登记。因此，当发生网络侵权案件的时候，侵权的网站是确定的。当网站无法提供侵权者登陆资料的时候，就应但承担过失责任。这就解决了无法确定侵权人时的责任归属问题。这里，笔者认为可以根据不同网站系统，确定网站经营者的责任归属原则。一般的网站，如企业宣传所使用的网站，其内容是网站经营自己上传得，因此适用无过错原则。另一类网站，比如BBS、BLOG系统，网站的内容并非网站经营者所上传，而且由于BBS、BLOG系统下，网络用户的数量是十分庞大的，网站经营者无法将所有用户发布的信息进行监控，如果还要网站经营者承担无过错责任的话，显然对网站经营者不公平。因此，在这些特殊系统下，可以要求网站经营者承担过错责任，即只有在未尽到自身义务情况下，如因侵权者注册时未加审查而无法提供侵权者真实登陆资料的时候，承担过错责任。

　　第二, 侵权的主观过错问题。过错是侵权行为成立的主观要件。在网上人身侵权中，由于不存在对物质型人格的侵犯，故一般应以故意为其主观要件。但是网上侵权故意的认定采取什么标准，则要分情况而定。关于故意的认定在学理上有三种观点，即主观说、客观说、折衷说[⑨]。主观说认为过错是违法行为人对自己的行为及其后果所具有的主观心理状态;客观说是法国学者安德列蒂克的主张, 即过错是与任何善良公民行为相偏离的行为，主张通过行为人的客观行为来认定其是否为过错;折衷说认为过错既是一种心理状态，又是一种行为活动。我国传统观点对故意认定一般采取的是主观说。但是网络是虚拟的，侵权人的主观意图很难把握，此时，对行为人的主观过错上的故意认定主要是依据其行为而判定的。因此, 对网上侵权的故意认定时,在一般情况下采用折衷说, 在一定情况下, 可以采用主观说。

　　第三, 损害事实问题。损害事实是指一定行为致使权利主体权利受到侵害并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实是构成侵权责任的必备要件之一, 对于肖像权来讲, 受到损害事实是指肖像中的精神利益和物质利益受到损害, 包括有形损害和无形损害。无形损害主要是针对精神利益而言, 包括一般人格利益的损害, 即由于肖像的非法使用而导致的人格评价的降低，及 受害人的精神创伤和精神痛苦。