全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法(草案)》将“人格权”在分则中单列一编(第四编)加以规定，这一做法是否更有利于对人格权的民法保护，值得商榷。

　　一、人格权是自然人根据宪法所享有的基本权利

　　长期以来，理论和实务上都认为，法律上的“人格”是指民事主体资格，人格权则是一种纯粹的民事权利，由民法加以确认和保护。但这是一个理论误区。

　　法律上的“人格”一词，最早产生于古代罗马法。古代罗马帝国是一个城邦国家，生活在里面的人被分成三六九等。根据罗马法的规定，一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份，才能成为罗马共同体的正式成员，才能具有法律上的地位，否则就是奴隶，或者是依附于家父的从属者(子女以及配偶)，或者是外邦人。这种被法律确认的享有权利承担义务的地位，被称为“人格”。罗马法上的“人格”不仅确认了罗马市民的民事主体地位，而且更重要的是被作为社会阶层或者阶级的划分标准，即作为组织社会身份制度的一种工具，所以，在罗马法上，“人格”具有公法性质。用现代的法律观念来表达，“人格”是人的一种宪法地位。

　　近代各国民法典(包括我国民法通则)都没有对自然人的“人格”作出直接规定，但规定了自然人的民事主体资格。这种主体资格在《法国民法典》表达为“一切法国人均享有民事权利”(第8条);在《德国民法典》以及后来各国的民法典上，表达为“权利能力”。但“权利能力”不能替代“人格”。历史上，“权利能力”的概念由德国民法创设，其目的是为了解决民事法律关系的结构问题。众所周知，以《德国民法典》为蓝本制订的民法典以及受其影响而建立的民法理论及立法体系，都是以法律关系这一概念作为基础而编排的：民法典之总则为法律关系的共同要素(主体、客体、法律事实以及权利义务的共同准则)，分则则是对四类法律关系的具体规定(债权、物权、亲属、继承)。在这种系统编排法中，必须首先确定权利义务承受人(法律关系的参加者)的资格，即权利能力或者主体资格。

　　近代以来，作为自然人一般法律地位的法律人格是由宪法加以确认的，而现代民法上的权利能力，是承受民事权利义务的主体资格;就自然人而言，是其法律人格在私法领域的具体表现，甚至可以被说成是自然人在私法上的一种“人格”。但此“人格”非彼“人格”，权利能力作为私法主体资格的“人格”，描述的仅仅是人作为民事法律关系主体的法律能力和地位(故不仅自然人有此“人格”，团体亦得有此“人格”)，但其根本无法全面表达和彰显人的一般法律地位亦即法律人格所记载的“人之成其为人”所包含的人类尊严和社会进步等等宏大而深刻的人权思想。

　　既然如此，如果将人格权理解为“人之成其为人”所获得的法律基本保障，则人格权所保护的“人格”，当然指的是人的一般法律地位而非“权利能力”(即民事法律关系主体资格)。而由于自然人由宪法所赋予的法律人格本身即具有法律强制力，故整体意义上的人格权不过是从权利角度对“人格”的另一表达。有人格，即有人格权，无人格，即无人格权。究其本质而言，人格权是一种宪法赋予自然人的基本权利，而不是由民法赋予的民事权利。

　　正因为如此，近代各国民法典都没有对人格权做出赋权性规定，即没有正面采取例举方式规定具体人格权的类型，而是“倒过来”在损害赔偿制度中具体规定得受救济的受侵害的某些人格要素即所谓具体人格权类型(生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等)。上述现象表明，各国民法典都没有将“人格权”真正视为民事权利类型之一种，而将之视为一种应当由基本法(宪法)直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利并加以具体保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。也就是说，人格权根本不是来源于民法的授予，其地位高于民事权利，民法的任务仅在于用产生损害赔偿之债权的方式对之予以私法领域的法律保护。

　　然而长期以来，无论在观念上或者立法、司法实践中，人格权都被视为一种基本的、典型的民事权利，这是为什么?

　　二、人格权“私权化”的原因

　　自德国学者创制人格权概念之后，主流理论逐渐将生命、健康、名誉等具体人格权视为私权即民事权利，进而从整体上将人格权视为私权之一种，并在此基础上，形成了有关人格权的一整套民法理论。而我国民法草案将人格权独立成编加以规定，则意味着在世界民法发展史上首次对人格权的私权性质作出法典意义上的“盖棺论定”。

　　人格权分明是宪法赋予一切人的基本权利，怎么不容分说地变成了由民法确认的私权之一种?而众多民法学者在大谈“人格权是因民法调整人格关系而产生”之时，怎么也不稍微想一想：咱们中国老百姓的“生命权”，难道是因为1986年民法通则的确认才开始享有的?

　　现在看来，人格权在观念上之私权化，有其深刻而复杂的原因：

　　其一，人格权之私权化首先缘于一种狭隘的法律实证主义观念。依此种观念，作为根本法的宪法仅为民法等部门法的立法基础和原则规定，宪法所规定的公民的基本权利仅是一种原则宣示，不得直接引用来裁判具体民事案件。亦即惟有民法将宪法规定的原则宣示“转化”为具体的民事权利加以确认之后，权利方可实际产生并获得切实保护。而经民法确认的权利，当属民事权利。为此，有关理论将各国民法典中有关生命、健康、名誉等人格保护条款视为“赋权条款”，自是顺理成章。

　　其二，人格要素的可分解性，从技术上支持了某些具体人格权的私权化。人格权作为一个整体性的权利概念，其保护的是整体意义上的人格。但人格的要素(指决定“人之成其为人”的各个具体属性)却是可以分解的，因此，人格权也可以被分解成各个具体的人格权。在这些人格要素中，某些要素直接涉及民事生活领域(如姓名、生命、健康、名誉等)，对由这些要素所生成的具体人格权的侵犯，将直接导致民事后果(损害赔偿)的发生。为此，自《德国民法典》始，各国民法中开始出现有关侵害生命、身体、健康以及自由等损害赔偿的具体规定。这些直接受到民法救济的具体权利，自然被认为是私法上的权利。[page]

　　其三，宪法规定的概括性，必然产生民法“创设”某些具体人格权的必要性。作为基本法，宪法只能就自然人的基本人格权(生命、自由、人格尊严等)作出规定，即在确认自然人一般法律地位(人格)的同时，具体赋予其一些概括性的人格权利。伴随着社会文明的进步，人格之构成要素不断发生变化，尤其是民事生活中的某些人格利益(如隐私等)，必然随经济生活的发展和人权意识的高涨而日显其获得民法保护之必要。为此，各国民法典顺应潮流，不断增加得受民法保护之人格利益的种类，这些“新生”的具体人格权(如肖像权、隐私权)的彰显和确认系由民法完成，民法不予确认，即难以获得保护。既此，人格权之私权化自然得到进一步巩固。

　　其四，人格的私法化提供了人格权之私权化的理论基础。如前所述，德国民法所创设之“权利能力”即法律关系主体资格，后来被解释为主体在私法上的“人格”，由此，宪法上的人格被置换为一种私法上的人格，人格在观念上遂被私法化。既然“人格”为私法上的概念，则人格权当然亦为私法上的权利。据此，人格权的私权化之理论基础得以奠定，随之照例一拥而上、不断深入和重申的民法学说注释(人格权是支配权、绝对权、专属权等)，则使人格权的私权化在理论上得以全面完成。

　　但是，人格权根本不可能是根据民法的规定而产生。前述狭隘的法律实证主义观念显然忽略了一个重要的事实，即宪法所规定的公民的基本权利中，某些规定的确属“宣示性”规范，如关于公民之财产权及身份权之规定，倘无自然人依民法的具体规定实施一定的行为即参加一定的民事法律关系，财产权(物权、债权等)或者身份权(亲属权等)自是无从实际产生。但宪法关于公民的生命、自由、人的尊严等基本权利的规定，却为直接的“赋权性”规范，此等基本权利，自然人依宪法生而有之，无需借助于任何民事活动的参与。为此，人格权非依民法而产生，实难否认。而宪法赋予自然人的人格权整体上为同一性质，虽人格权得被分解(如根据我国宪法第三十五、三十六、三十七、三十九、四十、四十七条之规定，我国公民享有的“自由权”得分解为“人身自由权”、“住宅自由权”、“通信自由权”、“文化活动自由权”、“宗教信仰自由权”以及“言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权”等)，其中，有些具体人格权(如人身自由权、住宅及通信自由权等)得为民法所保护救济，有些具体人格权(如宗教自由权、言论自由权)得为其他法律(公法)所保护救济，但救济方式显然不能决定权利性质。此外，即使是由民法直接“创设”的肖像权、隐私权等具体人格权，也应当被看成宪法所赋予自然人的自由和人格尊严权利在民法上的一种“延伸”或者“解释”。正因为如此，尽管主流理论将人格权视为一种民事权利，但在各国民法典中，人格权从来没能获得与物权、债权以及亲属权之相同的独立地位(即在民法典分则中独立成编)。事实上，就人格权在民法典中的安排问题，立法者不得不面临两个无法逾越的障碍：一个是技术上的障碍，即整体意义的人格权在性质上等同于自然人的法律人格本身，而人格的享有是自然人取得民法上之财产权和身份权的前提，作为前提性的权利与作为结果性的权利显然非属同类，岂可并列?另一个是常识性观念上的障碍，即生命权、自由权等人格权利，涉及自然人全面社会生存之根本，岂可由仅仅规范私人生活关系的民法赋予?归根结底，可以断言，正是人格权固有的宪法性质，阻却了各国民法典编撰者对人格权做出正面的赋权性规定并将之独立成编的任何企图。

　　三、人格权向宪法权利的回归

　　二战以后，世界范围内的“人权运动”引发了人的“人格地位”的强力提升。在当代社会，人格权优先地位逐步确立，人格权及其保护范围急剧扩张，各国在其民法典中大量增加了人格权保护条款。但我们看到，现代社会的人权运动所导致的人格权之民法保护浪潮，不仅没有继续强化人格权的私权性质，反而引发了私权化的人格权从观念上向宪法性权利的回归。这一回归，是由“一般人格权”的创制所引起的。

　　一般人格权是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制的。至关重要的是，这一创制过程不是以民法典规范为基础，即不是通过运用民法的基本原则对有关规定的扩张解释而完成，而是通过直接援引宪法规范而完成?在1954年BGHZ13?334?337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等判决中，在无法从民法典寻找相应规范的情况下，德国联邦法院直接引用西德《基本法》第1条(“人类尊严不得侵犯。尊重及保护人类尊严，系所有国家权力(机关)的义务”)及第2条(“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序范围内，任何人均有自由发展其人格的权利”)之规定，推导出一般人格权，并将之称为“由宪法保障的权利”，据此对案件作出损害赔偿之判决。尽管这一做法受到一些学者的批评，认为《基本法》第1条和第2条的规定是公法的规定，不具有私法性质，不能直接创设权利义务关系?尽管前述判例不可避免地引起了宪法控告，但其最终仍得到德国宪法法院的支持。

　　上述资料表明，一般人格权的“创制”(毋宁说是“寻找”)，非为对民法典规定的具体人格权的抽象归纳而成，甚至根本不是以民法典规范作为基础，而是直接依据宪法之规定。这就使原本被私权化的人格权的本质不得不在人们原有的观念上发生根本性的转变：如果人格权是一种根据民法规范而产生的权利，那么，在存在生命权等各种具体人格权的情况下，作为各种具体人格权上位概念的所谓“一般人格权”，就应当而且能够在其基础上抽象而成，同时，民法的基本原则就应当能够为一般人格权的创制提供全部基础。而当一般人格权竟不得不根据宪法创制因而成为“受宪法保障的权利”时，作为其下位概念的各种具体人格权，还能称之为“民事权利”吗?

　　更为重要的是，伴随人格权向宪法权利的回归，现代法律思想也将因之而引发一场根本性的革命，这就是：司法虽然应受法律和权利的拘束，但是应排除狭隘的法律实证主义，不能将宪法与具体实体法规范截然分离。司法的任务在于从完整的法律体系而不是只从被称为民法的形式渊源中发现司法规范。换言之，民事审判的任务绝不仅仅是保护民事权利，民事司法裁判也不仅仅只能从民事法律条文中去寻找根据。凡是宪法所赋予自然人的基本权利，只要受到他人非法侵犯并造成民事后果(财产损害或者精神损害)，受害人就应当获得民事救济。而当人格权的民法保护不再囿于民法规范本身之时，当人格权不再被错误地视为一种由民法调整所谓“平等主体之间的人格关系”而产生的权利之时，人权保障将出现何等广阔辉煌之前景![page]

　　遗憾的是，我国民法草案逆历史潮流而动，作出了将人格权在民法典中独立成编予以规定的错误决策。该草案将人格权与物权、债权、亲属权加以并列，表面上突出了对人格权的保护，实质上使人格权降格减等，使其从宪法权利彻底沦落成为由民法创设的民事权利。这种做法完全截断了在自然人基本权利的保护领域，民事司法直接向宪法寻找裁判规范之依据的进路，完全否定了被我国宪法直接赋予自然人的许多被视为“公法权利”的人格权(如宗教信仰自由权、劳动权和劳动者休息权、受教育权等)获得民法保护的可能。此等胆大“创新”，实为历史倒退。

　　笔者认为，正确的做法应当是在民法典自然人一章中专设“自然人人格保护”一节，从“保护”之角度出发而非从“设权”之角度出发，对一般人格权与各具体人格权作出规定。

　　四、法人无“人格权”

　　依通说，法人是具有“法律人格”的团体。法人既有“人格”，当然就有人格权。但我们已经看到，这是一种极其错误的理论。

　　团体之所谓“法律人格”的赋予，是德国民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。但众所周知，团体之“人格”的赋予，完全是经济发展的需求导致法律技术运用的产物，其目的不过在于使具备一定条件的团体成为民事权利义务的承受者亦即交易主体，以便限制投资人风险，鼓励投资积极性。

　　为使团体能够“像自然人一样”成为民事权利义务的承受者即具备民事主体资格，德国民法创设了“权利能力”及民事主体资格的概念。所谓“法人”，就是具备民事主体资格的团体。但是，团体的所谓“人格”与自然人的人格具有本质的不同。团体人格不需要也不可能包含自然人人格所包含的自由、安全、人类尊严等基本价值，团体人格所需要确定的，仅仅是团体的民事法律关系主体之地位。因此，团体人格不过是对自然人人格在私法主体资格意义上的模仿，是一种纯粹法律抽象技术的产物。团体人格与体现人类自由、尊严和社会平等的自然人人格之间，在性质上毫无共通之处。究其本质而言，法人不过是人格化的资本，法人人格离开民事财产活动领域，即毫无意义。为此，法人根本不可能享有与自然人人格权性质相同的所谓“人格权”。法人基于其民事主体资格而产生的名称权、名誉权等，本质上只能是财产权：法人的名称权应为无形财产权，此为有关工业产权保护之国际公约所明定;法人的名誉权应为法人的商业信用权，同样应置于无形财产权范围。法人也不存在任何“精神损害”。

　　我国民法草案将人格权独立成编的必然逻辑结果，便是不得不承认法人享有人格权，不得不完全混淆两者的本质区别而将两者并列规定。更有甚者，该草案第二条还不得不毫无理由地明文规定“法人的人格尊严和人身自由不受侵犯”。此等规定，虽无历史可以倒退，但其“创新”，却是非理性的。