一、 问题的提出

　　前身为延安鲁迅艺院的沈阳鲁迅美术学院在2000年5月向国家商标局申请注册校名商标，对“鲁迅美术艺术学院”、“鲁迅艺术文学院”、“鲁艺”和“鲁迅美术学院”4个校名进行了商标申请。消息传出后，鲁迅之子周海婴即以鲁迅的姓名权被侵犯为由，要求撤消鲁迅美术学院的商标注册申请。同时，周海婴也向国家商标局递交了由鲁迅头像和姓名组成的“鲁迅”商标图案，申请注册“鲁迅”教育类商标及酒类商标〔1〕。此事经媒体报道后引出了轩然大波。媒体就鲁迅先生的名字能不能拿来做商品的商标?鲁迅美术学院有没有侵权?“鲁迅”算不算周家的私产等问题展开了热烈讨论。而国家工商总局则在2001年8月9号正式告知媒体，周海婴向其申请注册“鲁迅酒”商标一案经初审予以驳回，国家商标局有关人士强调：名人商标是一种特殊的商标，要考虑社会影响。根据我国商标法第八条第一款第九项规定，商标容易引起社会不良影响的不予以核准通过。鲁迅是历史名人，在整个文学界、教育界名望很高，因此无论是谁提出申请，在审查与鲁迅有关的商标时都有一个基本原则—不损害鲁迅在中国人民心目中的形象，不伤害人民对他的深厚感情，不引起不良的社会影响。现在把他的名字作为商标用在商业活动中，是不合适的。〔2〕周海婴先生为去世的父亲打官司，倒是屡见报端，这一次又为了鲁迅的“姓名权”而大动干戈，学界对此也多有评论，但大多是围绕着死者有无肖像权或姓名权等问题展开讨论。但是其代理律师却自有主张，认为名人拥有商品化权，因为名人在他的人生中，不断地奋斗，用一生的智慧来塑造和维护自已的名誉和地位，法律上确认这样一种权利，就是对名人以往为社会作出贡献的另一种承认和肯定〔3〕。相对于死者有无肖像权或姓名权等问题，律师提出的这种诉求才是问题关键。该项诉求致力于开拓人格权益的新边疆：鲁迅在去世后其人格权中蕴含的财产权益仍然存在，并应当认定为是实体权利，这种权利不但可以继承〔4〕，还可以商品化为商标(与传统的人格权益相比，我们不妨将其称之为新权益)。与上述讨论死者有无姓名权的论争相比，这种对权利的要求才是该个案的核心所在。由此引发的问题是：传统民法强调保护人格利益，尤其关注人格权受侵害时的损害赔偿问题，但这种保护毕竟只是在静态层面提供消极的保护，着眼点在于人格的人格权的完整性和不可侵犯性，但本个案对法律提出了诘问：人格权作为具有排他性的绝对权利，是否还有着动态性和积极的一面?尤其是在权利主体消亡后，蕴于其人格权中的财产权益部分能否成为游离于社会公共利益之外的私人权益，并得物化为一种不依附于精神利益的新的财产权形式?对这些问题，鲜有讨论，本文将试图用分析这些问题，并求教于学界同仁。

　　二、 权益的类型化与法定权利

　　分析本个案的关键问题在于，周海婴主张的“新权益”能否类型化并上升为为法定权利?一般来说，人格权是一种法定的权利〔5〕，《民法通则》以制定法的形式肯定了名誉权、姓名权、名称权、肖像权、荣誉权等特殊人格权〔6〕，而《宪法》和《民法通则》规定了人格尊严和人身自由不容侵犯。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》又将其细化为可具体实施保护措施的一般人格权，同时也对隐私权做了保护〔7〕。追寻中国人格权法的发展轨迹，我们可以发现这是一个不断扩张的过程，一般是在诉讼中出现某一新类型的权益，关于这种权益的诉讼日渐增多，进而实现类型化，为立法所承认，从而成为一种新的人格权形式〔8〕。但是这种新生权益要实现类型化并上升为法定权利需要有有两个前提：第一是内容合法，不能违反法律的强制性规定，也不能违反法律保护他人的规定;第二是要合乎伦理道德，新权利须能够成为人人享有、人人尊重的充满伦理意义的普遍的权利，也就是要符合规则背后的伦理共识〔9〕。

　　虽然人格权是以精神利益和人身利益为主的权利，但无疑其中也蕴含着财产利益，尤其在现代的工商社会，经济活动已经渗透到社会的几乎个个领域，有一部分的人格权所保护的客体也因此成为经济活动的客体，最明显的是姓名和肖像〔10〕。不过法律仍然侧重保护人格利益尤其是精神利益，与之相比，财产利益只是附随性的。因为人之为人存在于世界的基点就在于其具有独立的人格，而人格权尤其是自然人的人格权具有专属性，一般不能转让，这也就限制了其商品化的可能。

　　但周海婴先生申请注册“鲁迅”商标的行为，却不妨视为是他努力实现鲁迅人格特征彻底商品化的一种尝试，因为，只有商标才能摆脱“人”的生命期限而获得永久的保护，只有商标才能在其身份特征的本义之外，建立起纯属产权排斥本义的消费符号而争取法律的认可和保护。名人人格也是驰名的符号，它的各种特征也可以用作商标，成为商家谋取利益垄断市场压抑竞争的利器〔11〕。显然，鲁迅后人认识到了把这种新权益物化后可能产生的巨大收益。据报载，目前，除了鲁迅美术学院和绍兴的6所鲁迅学校外，在上海和北京各有一所鲁迅中学，在杭州还有一所树人大学，而其他以鲁迅命名的民办大学确切数目不祥。由于商标使用的独特性，鲁迅的家人决定将“鲁迅”的商标注册后，再根据各所学校的实际情况授予冠名权。目前已设计出由鲁迅头像和姓名组成的商标图案，在鲁迅商标注册成功后，这些“鲁字号”学校的校簿、校徽、校服上将带上鲁迅商标的标志。〔12〕而在此之前的一次冠名权授予活动中，绍兴鲁迅外国语学校以50万元的代价从周家获得“鲁迅”的三年冠名权。〔13〕但是，上述可能收益的实现要以该种新权益得以类型化并被认定为法定权利为前提的。

　　如果我们从价值判断的角度切入，不难得出这样的结论：周家的主张很难实现。因为它不仅遭遇到现行法律的狙击，还将面临着价值判断的诘难。

　　正如上文分析的，一种新权利的诞生，要以其包含的权益类型化为前提，这不仅要求该种权益满足合法性和伦理性条件，还要求这种权益之争要比较频繁的在诉讼中出现，并具有代表性。其原因在于，可诉性是成文法的脉搏，当某一类型的诉讼在实践中频繁出现的时候，我们才可以说“纸面上的法”会被置换为“运行中的法”，同样，只有人们就某一种新类型的权益提起诉讼的时候，它才具有类型化的可能。但本个案却具有一般的名人官司所没有的特点，它过于特殊，因为鲁迅不仅是名人，而且是具有极高知名度和象征意义的名人〔14〕。从理论意义上讲，所有人都存在可以将人格商品化的可能，但在事实上，只有少数名人才会有把其人格物化的特权，更何况，鲁迅还是已经去世的名人。而“死者姓名权”和“鲁迅姓名权”是两个完全不同的概念，后者只是作为特例的偶然存在，而对于普通人而言，真正值得强调的应该是姓名权人或其亲属享有的精神利益而不是虚无飘渺的商品化的权利。正如有学者在评论“鲁迅肖像权案”中指出的：“死者肖像权”和“鲁迅肖像权”是完全不同的概念;后者占据的，正是前者反复强调的肖像权人或其亲属的精神利益所排斥的那个领域：产权〔15〕。因此，周海婴的主张难以实现，名人拥有的商品化权益难以类型化和上升为法定权利。[page]

　　就该个案而言，鲁迅去世后，其人格利益已经转化为社会公共利益，其原因在于：鲁迅作为历史名人，具有特殊的纪念意义和象征意义，其作品成为我国文学宝库的瑰宝，其反抗旧势力的抗争精神成为感召人们奋进的巨大精神动力。对鲁迅的研究已经成为文学和史学的重要课题，而在鲁迅的诞辰和忌辰，总有相当多的机构和团体自发的组织活动以纪念这个伟人。从这个角度说，鲁迅已经不是个人的，而成为全民族的共同精神财富，成为社会公共利益的组成部分。事实上，人们在得知“鲁迅”会成为商标这一事实后大多表示对此在感情上很难接受，过激者甚至认为把“鲁迅”申请注册商标是对精神文化领域的一次掠夺，是“侵吞国有资产”。〔16〕这些事实表明，周海婴主张的“新权益”缺乏一般性和普遍化的伦理支持，同时这些事实也表明“鲁迅”这个名称已经进入了社会公共领域，成为社会公共利益的组成部分，不应该成为私产。

　　事实上，我党早在延安时期就建立了鲁迅艺院，其后，为了纪念这位文学巨人，解放后又在以鲁迅为名在北京、上海、绍兴命名了鲁迅中学，这些学校都是公办院校，以“鲁迅”为校名的目的在于激发在此求学的下一代青少年，弘扬民族精神，这种使用是合理使用。事实上，周海婴和一些“鲁字头”的院校关系也较为密切，在此前相当长的时间里，周海婴先生显然是知道并默许了这些院校对“鲁迅”名称的合理使用，比如沈阳美院声称：周海婴曾于1949年和1998年两次来院参加捐赠活动和纪念活动的，1954年，周海婴还到学院来进修过〔17〕。而周海婴同时还是绍兴市绍兴县鲁迅中学的名誉校长，跟该校联系比较紧密。现在周家突然要求收取冠名费，也许是因为利之所致，就象鲁迅长孙周令飞表示的：“鲁迅”商标被注册的事件使鲁迅家人意识到了“鲁迅”这个名字的含金量。所以，周令飞才要求就商标冠名一事 “象征性地”从绍兴鲁迅中学收取一点费用。〔18〕但是这种利用显然超出了基于社会公益目的而进行的使用，成为一种积极的利用“新权益”牟利的行为，显属不当。

　　但是沈阳美院申请鲁迅商标的行为也有不当之处，这不仅侵害了社会公共利益，还侵害了鲁迅后人的权益和情感，此时，鲁迅的后人和利害关系人有权请求商标局撤销其申请，而且《商标法》19条也规定，对于初步审定的商标，任何人都可以提出异议。而《商标法》第8条第9项规定有害于社会主义道德风尚或有其他不利影响的文字或图形不得批准为商标，如果批准沈阳美院的请求，将会造成社会公共利益和鲁迅后人情感的损害，因此可以认定这种行为会产生“其他不利影响”，应当驳回沈阳美院的请求。同样，周海婴也没有权利请求申请获得“鲁迅”的商标权。国家工商总局之所以驳回周海婴的申请，也正是基于社会公共利益的考虑才依照《商标法》第8条的规定以“授予该商标容易引起社会不良影响”为由而不予以核准通过〔19〕。

　　三、 基于现行法的救济

　　正如上文分析的，周家主张的“新权益”面临无法类型化的困境，其主张难以实现，但另一个问题在于：鲁迅在世时，他自己当然可以许可也可以禁止其他人使用自己的姓名，但在他去世之后，其姓名已经进入公有领域，那是否意味着任何对“鲁迅”的使用都是正当的呢，而鲁迅后人又对先人享有何种权利呢?在欠缺明确法律规定的情况下应该用什么手段保护周家后人的权益?

　　一般来说，自然人的民事权利能力始于出生。终止于死亡，《民法通则》第九条也规定：公民从出生时到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。在自然人死亡之后，其民事权利能力终止，不能享有民事权利。因此鲁迅实体意义上的姓名权已经随着鲁迅的去世而消灭，但问题是，鲁迅生前可以就授权他人使用其姓名而获利，但是一旦去世，却立刻进入公有领域，别人可以无偿使用，这是否有失公平。要知道“鲁迅”这个符号已深入人心，广为人知，如果用作商标，会具有极高的品牌知名度，也因此蕴含着巨大的财产利益，对此，精明的商家有着深刻的认识，近年来各地大量出现的“鲁迅”打头的民办学校也是证明，因为如果一所学校有着较为著名的校名的话，它往往可以争取到更多的优秀生源和更多的经济利益。这些学校良莠不齐，不排除有一些民办学校为招揽生源和牟取经济利益而把自己注册为“鲁迅学校”的可能。如果说建于延安的鲁迅艺院和一些公办学校还可以理解为是对伟人的纪念而具有公益性目的的话，那么现在很多学校纯粹是为了获取经济利益而以冠以“鲁迅”二字，对于这种以盈利而社会公益为目的而使用“鲁迅”的情况，应当予以制止。也就是说，对于使用已经进入到公有领域的“鲁迅”这个名称，应当区分善意和恶意，如果是以赢利性为目的使用“鲁迅”的话，周家后人有权要求对方停止使用，但是需要注意的是周家只能有权禁止别人的不当使用，而不能通过授权给别人使用而获利，因为在这种情况下，周氏后人只享有诉权，而不享有对“鲁迅”这个名称的独占权利。其原因在于，此时，对方首先侵犯了社会公共利益，不仅仅只是对周氏后人精神的损害。从理论上，虽然任何人对损害社会公益的行为都享有诉权，但显然对“鲁迅”的不当使用对周家后人造成的损害更为严重，因此在诉权分配上，周家优先享有诉权，得请求禁止该种不当使用。

　　那么，在有人滥用鲁迅姓名牟利的情况下，除了请求对方禁止使用外，周海婴应以什么理由请求损害赔偿?笔者认为，对周海婴而言，可以比照侵害死者名誉的处理方法获得救济，最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》等司法解释确立了保护死者名誉的制度，在这些解释中，区分了“名誉权”和“名誉”，这种区分，实际上是区分了“权利”和“权益”，侵权行为法保护的不仅仅是法定的权利，也保护合法权益。最高人民法院《关于精神损害赔偿的司法解释》第三条也规定：自然人死亡后，他人以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;其近亲属因该侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。虽然鲁迅虽然已经去世，但其姓名本身就是一种应该受法律保护的权益，民事权利以权益为内容，这种利益是社会利益和个人利益的结合，鲁迅死亡后，他不可能继续实际享有权利中的包含的个人利益，但其权利中仍然有着社会利益的内容，因此在其死亡后，仍应该保护这种社会利益，当有人不当使用“鲁迅”这一名称时，周家后人，可以提起诉讼维护鲁迅的名誉，以维护社会公共利益，而且，周家后人比其他社会公众显然会受到更多的痛苦，应该获得损害赔偿。[page]

　　总之，由于姓名经常成为经济活动的客体，因此也常常成为法律调整的对象，对此类问题的规制，我们可以借鉴相关的立法例，以完善我国的立法。我国台湾地区对此有专门规定，如台湾公平交易法第20条即禁止以相关事业或消费者所普遍认知的他人姓名、商号或公司名称，为相同或类似的使用，致与他人商品或营业、服务相混淆的行。而台湾商标法第37条第11项也禁止未经同意而以法人及其他团体或全国著名之商号名称或姓名、译名、笔名、字号，申请注册商标。〔20〕对姓名权的财产权益尤其对自然人去世后的姓名进行保护，德国的做法也可以借鉴，在自然人死亡后，他人未经其家属同意，擅自将其姓名利用于商品或广告上，或用于企业名称。从人格权法的角度分析，人格权原则上随着自然人的死亡而归于消灭，并不能成为继承的客体，只有在例外的情形，如被歪曲丑化，始得受到保护，其家属得请求禁止之，然而如果他人之利用并无歪曲丑化之情事，其家属即无从禁止。德国法院为了克服这一问题，采取了较为宽松的态度，认为即使没有达到被歪曲丑化的程度，也要赋予死者的家属防止死者之姓名被擅行使用的权利。〔21〕

　　四、结论

　　周海婴先生申请商标的行为至少向人们展示了一种可能性：人格权中的财产权益可以类型化并得转化为一项私权，这种权利不仅可以继承，还可以通过积极主动的使用来获得利益。但是这项主张却面临着现行法律的诘难和价值判断的挑战，不仅难以类型化为法定权利，而且也无法得到现行法律的支持。其中最重要的原因在于，“鲁迅”已经内化为社会公共利益的一部分，对“鲁迅”的使用也只能限于公益目的，不能用其来牟取私利。而对鲁迅亲属的保护，可以通过保护人格权的方法实现，可以借鉴台湾法和德国法的做法，鲁迅亲属得享有禁止他人擅自使用“鲁迅”的权利，但这并不意味着死者亲属由此就享有了支配死者姓名的权利，去世名人的亲属只是享有被动的禁止他人不当使用死者姓名的权利，不能借此使其商品化，并从中获利。

　　注释：

　　〔1〕 “鲁迅后人质疑鲁迅美术学院凭何抢注”鲁迅“商标”见 2001年4月4日 北京晨报。

　　〔2〕 “伟人形象不能受损害 周海婴注册”鲁迅酒“被驳回”见2001年8月11日 江南时报。

　　〔3〕“鲁迅”可以做商标吗 “鲁迅酒”商标注册引争议 摘自 2001年8月20日　新华网 社会新闻。

　　〔4〕比如鲁迅之孙周令飞就大声疾呼：“我们使用先人的遗产有什么不对，把我们的祖父、父亲还给我们。” 见“鲁迅”可以做商标吗 “鲁迅酒”商标注册引争议 摘自 2001年8月20日　新华网 社会新闻。

　　〔5〕王利明、杨立新、姚辉 著《人格权法》第6页 法律出版社1997年版。

　　〔6〕见《民法通则》第98条-104条，第120条。

　　〔7〕见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条。

　　〔8〕比较典型的是一般人格权和隐私权，在相关司法解释出台前，司法实践中多对一般人格权和隐私权的案件类推适用保护名誉权的方法，随着诉讼的增多和认识的深化，最高人民法院出台了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以司法解释的形式对其予以确认。

　　〔9〕冯象“鲁迅肖像权问题”见《读书》2001年第3期第133页。

　　〔10〕比较著名者如“李宁”牌运动装，毫无疑问，以体操王子的姓名作为商品的品牌为该企业的发展提供了巨大的空间，提升了品牌知名度，当然牟取了巨额的利润。

　　〔11〕冯象“鲁迅肖像权问题”见《读书》2001年第3期第130页。

　　〔12)“鲁迅名字也含金 家人注册”鲁迅“商标” 2001年4月2日　长江日报。

　　〔13〕“鲁迅冠名权卖了50万 有关人士对授权行为持异议” 2001年6月23日　文汇报。

　　〔14〕 从小学到大学，鲁迅的文章是在教科书中出现次数最多的作家，而鲁迅“横眉冷对千夫指，俯首甘为孺子牛”的硬骨头精神更成为催人奋进抗争的精神动力。从这个角度看，鲁迅已经超脱了一般的名人。

　　〔15〕 冯象“鲁迅肖像权问题”见《读书》2001年第3期第130页。

　　〔16〕“鲁迅”商标注册引起争议 见2001年04月21日 解放日报。

　　〔17〕“鲁迅美术学院召开说明会：并未侵犯鲁迅姓名权” 2001年4月29日20：45　新华社，转引自新浪网。

　　〔18〕“鲁迅家人申请注册鲁迅商标 ”鲁字号“都得”摘牌“? 见 2001年4月1日　浙江青年报。

　　〔19〕”伟人形象不能受损害 周海婴注册“鲁迅酒”被驳回“见2001年8月11日 江南时报。

　　〔20〕 谢铭洋 《论人格权之经济利益》见谢铭洋著《智慧财产权基本问题研究》第48页 翰芦图书出版有限公司1999年版。

　　〔21〕 谢铭洋 《论人格权之经济利益》见谢铭洋著《智慧财产权基本问题研究》第48-49页 翰芦图书出版有限公司1999年版。