亲子鉴定相关法律
导读：
社会发展至今，“包二奶”之风已风靡神州大地，这便会向原来正统的法律提出挑战，在司法实践中，许多男性在婚外有了第三者并且生育了子女，但是其所包养之“二奶”和“二奶”所生之子女的法律地位未能够得到确认。涉及到“二奶”，因为我国《婚姻法》不承认一夫多妻制，所以不可能为其正名;至于“二奶”之子女，在法律意义上是非婚生子女，根据《婚姻法》第25条的规定，享有同婚生子女一样的权利，不过要证明其为某男性之亲生子女，除了该男性用法律文书的方式承认之外，只有借助亲子鉴定了。尤其是在该男性自然或意外死亡之后，要确保非婚生子女享有继承权，只有证明其与被继承人之间有血缘关系，目前这种司法案例出现的比例正在上升。
④因婴儿抱错怀疑非自己亲生而拒绝从医院抱领的，医院或者父母方申请要求作亲子鉴定。江苏南通市曾经发生过一起连环抱错婴儿的案件，当事人在事隔十多年之后才知晓事情的真相，最终采用亲子鉴定的方法才使案件中被抱错的婴儿找到亲生父母，但此时无论是从感情上面，还是从物质上面，都给当事人造成了极大的损害。若在民事审判实践中遇到此类案件，法院应当批准任何一方提出的申请，委托有资质的鉴定机构进行鉴定。依笔者之见，如法院有其他相关证据间接证明婴儿是被抱错的，也可以直接依职权启动亲子鉴定程序，以尽快解决当事人的燃眉之急，体现法院审案时的人文关怀。
(2)刑事审判实践中遇到亲子鉴定的情况
①《刑法》第236条规定了强奸罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法，违背妇女意志，强行与其发生性行为的行为。在司法实践中，受害人因为害怕犯罪嫌疑人的威胁、恐吓，或者害怕以后难以见人，或者害怕家长责骂，或者内心产生恐惧而没有及时报案，使办案人员失去及时采集证据的时机，而让犯罪嫌疑人逍遥法外。有的受害人为证明其清白，或者为了追究犯罪嫌疑人的刑事责任而采取生下孩子的方式进行取证，此时可借助先进的DNA鉴定方式进行亲子关系的鉴定，从而让施害者难逃法网。
但是不论从伦理学的角度，还是从社会学的角度;不论是从有利于小孩成长的角度，还是从保证受害人以后生活幸福的角度考虑，笔者都不赞成采取这种极端的方式来取证。正确的方式应该及时地报案，提供有价值的线索，争取尽早让犯罪嫌疑人受到法律的惩罚。
②《刑法》第240条规定了拐卖妇女、儿童罪，当公安干警解救出被拐卖的儿童之时，随即会遇到如何找到其生父母的问题。因为儿童的记忆力所限和人贩子的多次转手致使寻找过程会遇到许多意想不到的困难，科学技术发展至今，可以借助DNA基因分析技术来鉴定被拐卖儿童与丢失儿童家长之间是否具有亲子关系。
在这种情形中，需要分别鉴定母与子、父与子是否具有亲子关系，与一般情况下只鉴定父与子之间的亲子关系有很大的区别，也存在着目的、意义的不同。
亲子鉴定涉及到夫妻双方及子女的人身、财产、名誉等诸多方面的问题，但是在我国目前的法律体系中却鲜有涉足，笔者从稳定社会正常的秩序，以及满足丈夫一方的知情权，解决诉讼中棘手问题的角度出发，拟对亲子鉴定制度作出规范。
二、 规范亲子鉴定之设想
(一) 亲子鉴定的原则
在医学进行亲子鉴定并非难事，关键是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题，亲子鉴定涉及婚姻、家庭、子女人身权利和财产权益，在诉讼中适用应贯彻稳定家庭，谨慎小心之精神。由于法律制定的滞后性，目前的法律规范不能解决日益突出的因亲子鉴定而带来的社会和法律问题。笔者认为，在诉讼中适用亲子鉴定应从以下原则出发，在司法实践中严格掌握。
1、当事人主动申请的原则。在处理怀念因家庭案件时，审判机关即使怀疑“父子”关系，也不能依职权主动委托有关部门作亲子鉴定，只有当事人一方或双方主动向人民法院申请要求作亲子鉴定，审判机关才能考虑是否启动这一程序。如一方或双方当事人没有提出这一请求，法院即使发现在亲子关系上存在疑点或合理怀疑，仍然只能按照正常的婚姻家庭关系来处理，但是在涉及刑事案件时，笔者以为法院可以依职权启动亲子鉴定程序，委托有关部门进行鉴定。
2、当事人自愿的原则。这是指即使一方向法院提出亲子鉴定的申请，但必须征得另一方的同意才可启动鉴定程序。如果子女已具有一定的识别和辨别能力还须征求子女的意见，因为亲子鉴定毕竟不是法院的强制性措施，被申请方有权对涉及其公民权的事项予以拒绝，法院没有凌驾于公民之上的公权力来制约其公民权;又由于亲子鉴定结论是专家针对专门问题的意见，作为一种证据使用时其取证途径应具有合法性，如采用强迫之手段，很明显已然失去证据作为证据存在时的依据;又由于亲子鉴定涉及到社会的稳定，从社会学的角度出发，不宜对之加以提倡，如若一方拒绝进行鉴定，法院无权依职权委托有关部门进行鉴定，否则就违背了当事人自愿进行鉴定的原则。
3、保护妇女、儿童权益的原则。妇女、儿童作为社会的弱势群体，无法跟居于社会优势地位的另一方抗衡，所以在婚姻家庭性质的诉讼中，需要首先考虑妇女、儿童的利益，如果亲子鉴定的结果可能影响妇女或子女之合法权益而带来不良后果时，一般应该慎用亲子鉴定;如若诉讼涉及到子女的抚养费等子女利益而需要进行亲子鉴定时，即使在对方不同意的场合下法院也可依职权启动亲子鉴定程序。
不论亲子鉴定的结果如何，子女都是无辜的，这不仅会给其身心发育带来重大的影响，而且也会影响其正常的学习生活，一个不幸的结论甚至可以改变其一生的发展方向，所以当选择亲子鉴定时应考虑子女的利益，而且还应该征求其意见。在民法领域，以10周岁作为无民事行为能力人和限制行为能力人的分界线，笔者以为在亲子鉴定时仍然适用，如若孩子已经超过了10周岁，须征求孩子的意见。国外有立法规定丈夫若怀疑孩子不是其亲生，须在孩子出生后或知道真相一年内提出申请，孩子超过3周岁时须征得其同意。这种规定虽然在保护孩子利益方面可谓完备，但将3周岁作为分界线显得有些不妥，其一孩子的智商此时尚不具备分析亲子与非亲子所带来的后果的能力;其二事实上这样的规定也收不到预期的效果，所以笔者以为以10周岁为限比较妥当。
4、从严掌握，谨慎适用的原则。亲子鉴定涉及到亲情、婚姻、财产、名誉等多方面的问题，适用的不慎就会带来一系列的严重后果：家庭破裂，妻离子散，精神受挫，生活失去目标方向，进而导致社会不安定因素的积累。启动亲子鉴定程序应从建设和睦、团结的家庭，有利于整个社会的良好风气的形成和我国精神文明的建设，有利于子女的成长和成材的角度出发，从严掌握，谨慎适用，并需做好鉴定的保密工作。[page]
(二) 适用亲子鉴定的程序
在我国的司法鉴定体制中，一方面最高院印发了《人民法院司法鉴定人员名册制度实施办法》，意在建立鉴定人名册制度，是向大陆法系靠近;另一方面司法部也先后下发了《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定人管理办法》，旨在批准民间鉴定部门的成立，是向英美法系看齐。结果也是前者意在“收”，后者旨在“放”，这种多重的管理体制，不统一的改革方向，使亲子鉴定和其他司法鉴定一样出现了各自为政的混乱局面。[11] 2005年2月28日第十届全国人大常委会第十四次会议审议并通过了《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)，目的在于加强对鉴定机构和鉴定人的管理，改正法院与司法行政部门相矛盾的举措，统一司法鉴定程序。笔者拟在此基础上对规范亲子鉴定程序提出以下意见。
1、构建鉴定人名册制度
鉴定人名册制度，是指由中级以上人民法院的鉴定机构负责编制名册并对其实施动态的管理，经过了事前审查、公示、批准程序，按照《决定》的要求，采取公开、择优选录的原则，将自愿接受法院委托鉴定的社会鉴定人(含法人、自然人)[12]列入本级法院的名册。[13]如在审判工作中需要鉴定时，统一由该机构负责对外委托，按照公平、公开的原则，以尊重当事人的主张和从名册中随机选取相结合的办法确定鉴定人，并负责对该鉴定的全过程进行协调、监督、管理。
(1)鉴定机构的条件
法人或者能够独立承担民事责任的组织申请从事鉴定业务的，应当具备下列条件：其一有明确的业务范围，可以接受法院的委托从事司法鉴定业务;其二须具备从事业务内鉴定活动所需的仪器、设备;其三须具有在业务范围内从事鉴定活动的依法通过计量认证或者实验室认可的专门的检测实验室;其四是须具从事鉴定业务的三名以上鉴定人;其五是须在中级以上人民法院或在省级以上司法行政部门登记，未经登记不得从事亲子鉴定活动;其六是须有专门的场所。
(2)鉴定人的条件
在鉴定机构从事鉴定业务的自然人须满足以下条件方可进行鉴定活动，否则其结论因不具有证据所应具备的合法性而不能作为证据使用。
其一，可以从事亲子鉴定活动的人员具有与所从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;或具有与所从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格;或高等院校相关专业本科以上学历，并从事相关工作五年以上;或从事相关工作十年以上，具有较强的专业技能。其二，不得从事亲子鉴定活动的人员：因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员。其三，具有相关的法律知识，良好的个人品德和执业道德,以上诸项只有本条需要编制鉴定名册的单位或部门仔细审核，以确保鉴定能依法、科学、公正地进行。
对于构建的鉴定人名册，需要向社会进行公示，以保证社会的公信力，使公众了解相关的信息，当公众在这方面有需求时才能够最大程度地满足己方的要求;向社会公示的鉴定人名册，仍需提请上级法院审批，保证名册产生过程的公开、公正。如果鉴定需要进行跨学科、综合性地处理时，可以由鉴定机构按照相关专业要求进行处理，法官在鉴定过程不应介入，以保持法官的中立，并能使其集中精力办案。申请人向法院申请亲子鉴定时，可以和相对方协商确定鉴定机构和鉴定人，也可以采取随机、摇号等方式产生，法院不径行委托有关机构进行鉴定。
3、 启动亲子鉴定程序
究竟应该由谁来启动亲子鉴定程序，《决定》对此并未作出明确的规定，但是按照《民事诉讼法》之相关规定，当事人只能够向法院申请进行亲子鉴定，而最终的决定权掌握在法院的手中，这也是法官职权主义的体现，但是随着两大法系的不断融合，加之我国采取的折衷主义原则，一般是博采众家之长，所以在究竟由谁来启动亲子鉴定程序这个问题上面，笔者以为既可采用当事人主义，由父母亲来启动亲子鉴定程序，也可采用职权主义，由人民法院依职权来启动亲子鉴定程序，不过应具体问题具体分析。
在民事诉讼中，如果男女双方均表示同意进行亲子鉴定，而且在子女满十周岁的情况下已征得子女同意或在子女未满十周岁但充分考虑了子女的利益的情况下，可以由男女双方共同委托鉴定人名册中的鉴定机构进行亲子鉴定活动，鉴定机构选定的鉴定人所作之鉴定结论可以作为证据使用，具有相应的证明力。这是当事人主动申请原则的例外，原因是出于简化诉讼程序，减少当事人的讼累，尽快结束诉讼的考虑。
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