亲权不宜纳入监护制度中
导读：
●亲权和监护是民法中不同的两种制度，现行民法将亲权纳入到未成年人监护制度中，缺乏科学性。
●亲权保护制度应遵循的三原则：保护未成年子女利益原则、未成年子女利益最大化原则和共同亲权原则。
●对于有亲权保护的，没有必要制定监护，对于没有亲权保护的，监护制度可以作为必要的补充。
未成年人，是指年龄不满十八周岁的自然人。据统计，目前我国全国人口中有3.67亿未成年人，约占全国总人口数的27%，无论是从绝对数量上来说还是从百分比来说，这样一个大的群体都是一个不可忽视的社会主体。目前，无论是立法上还是现实中，对未成年人的民事权益保护，都还有很多疏漏之处。笔者认为，未成年人是国家的希望，民族的未来。从立法上关心未成年人，就应确立未成年人亲权保护和监护保护双重保护制度。
一、亲权与监护不尽相同
现代意义上的亲权是指父母基于其身份，对未成年人子女的教养保护为目的之权利义务之集合。其要点为：第一，亲权是父母基于其身份所有之权利义务;第二，亲权是父母对于未成年子女之权利义务;第三，亲权是以保护教养子女为目的;第四，亲权既是权利又是义务。我国1986年制定的民法通则没有明确确认亲权制度，只是在相关条文之中将监护涵盖了未成年人和成年精神病人相关权利的保护，2001年修正的婚姻法明确规定，“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务”，这说明我国民事立法虽然没有使用“亲权”这一称谓，但法律本身已经包含了亲权制度的相关内容。
现代意义上的监护是指对于不能得到亲权保护的未成年人和精神病人，设定专人以保护其利益的法律制度。从民法发展至今看，监护是在亲权制度以外设置的监督保护制度，处于亲权之下的未成年人因为受到亲权保护?熚扌柙偕枇?a href="http://www.148com.com/html/2609/" class="keyword">监护重复保护。在没有?分亲权和监护的国家，监护则涵盖了亲权的内容，如英美法系国家的监护制度立法。尽管如此，亲权和监护还是民法中不同的两种制度，二者有着明显的不同：
第一，法律性质不同。亲权是一种身份权，是未成年人父母基于身份而对未成年子女之权利义务;监护则主要是一种义务，着眼点在于保护被监护人的合法权益，在于弥补被监护人民事行为能力的欠缺，而非为监护人自身的利益。
第二，行使的主体不同。亲权是父母基于特定的身份享有的一项专属权利，反映了亲属关系中的亲子关系，只能由父母行使;对未成年人的监护则是由除父母以外的第三方通过一定的法律规定的程序来行使。[page]
第三，设定的对象不同。亲权设定的对象是处于亲权保护之下的未成年人;而监护设定的对象则是由于父母死亡或丧失亲权保护能力的不处于亲权之下的未成年人。
第四，法律限制不同。亲权的行使是把基于父母子女之间的自然伦理关系用法律的形式固定下来，法律对父母行使亲权持一种善意的信任，因而原则上趋于放任;而监护则受法律限制较多，虽然监护人与被监护人之间有时存在某种亲属关系，但一般较为疏远，且被监护人不具有自我保护能力，相对于未成年人的亲权人来说，法律对未成年人的监护人持谨慎态度，因而有必要对监护进行严格限制。
二、亲权制度与监护制度分别立法规范的可行性与必要性
现行民法通则扩大了监护的概念，将父母对未成年子女行使的亲权纳入到未成年人监护制度之中，这种合并没有照顾到亲权与监护两种制度的差异(如上所述)，缺乏科学性，并不妥当。即使是以监护吸收亲权，但父母对未成年子女的“监护”与父母以外的人对未成年人的监护也是应该有所区别的，这无疑会使监护制度(广义的监护还应包括对于其他的无民事行为能力人、限制行为能力人的监护)人为的复杂起来。
笔者认为，针对有亲权保护和丧失亲权保护的未成年人的情况，应当将亲权和监护作为两项基本的民事法律制度分别立法，以亲权保护制度为原则，以监护保护制度为例外。即父母对于未成年人的教育保护为亲权制度所规范;当未成年人父母死亡或被剥夺亲权时才为未成年人确定监护人，以保护未成年人的合法的民事权益，这种制度应为监护制度所规范。这样，两种制度在横向共同构建起保护未成年人民事权益的互为补充的制度体系。对于有亲权保护的，没有必要制定监护，对于没有亲权保护的，监护制度正好可以作为必要的补充，两者相得益彰。
三、亲权保护制度的内容
1.亲权保护制度的原则。亲权保护制度应遵循保护未成年子女利益的原则、未成年子女利益最大化原则和共同亲权的原则。未成年人一出生就与父母生活在一起，父母对未成年子女的保护、教育、养护责任是不可推卸的，亲权制度的设计完全应该以未成年人利益最大化为出发点和最终归宿;1989年第44届联合国大会通过了《国际儿童公约》，在公约中确定了国际公认的“儿童利益最大化原则”和“儿童利益优先原则”。我国既是公约的起草国又是公约的缔约国，无论是从国内因素还是国际因素来说，我国都应在未成年人民事权益保护立法中确立未成年人利益最大化原则。同时，亲权是同为亲权人的父母双方平等的权利，不专属于任何一方，父母是未成年人的共同亲权人，除法定事由外，亲权的行使不应受到任何影响，也不应受到未成年人父母双方婚姻关系解除的影响。[page]
2.亲权保护的具体内容。亲权制度不仅应包括现有的人身关系，还应包括对子女财产的使用、收益、处分及民事行为法定代理人的财产关系;在人身关系中不仅应具有保护和教育的概括性权利义务规定，还应该有亲生子女推定、亲生推定的否认、婚姻关系外所生子女的认领、子女姓名决定权、居所决定权、日常事务决定权、教育权、未成年子女返还请求权、惩戒权、探视权等比较具体的权利义务规定。
3.亲权保护的行使方式。亲权保护的行使方式应该考虑到“两个一般和特殊”。法律应对亲权行使明确规定人身方面权利义务和财产方面权利义务，设计婚姻关系存续期间父母对未成年子女行使亲权的方式，这是一般;同时，还应考虑到目前因为父母离婚而导致父母双方对处在单亲家庭下的未成年子女行使亲权的方式，这是特殊;另外亲权保护原则上应该是一旦未成年子女步入成年而逐步中止(这里应考虑到中国特殊的家庭传统和社会经济、文化结构，因而在正常状态下停止行使亲权应采取渐进式)，这也是亲权保护停止的一般状态;需要注意的是，当父母一方或双方滥用亲权损害未成年人利益时，另外一方或其他社会机构有关主体有权通过一定的法律程序通过法院请求停止侵害未成年人权益的一方或双方行使亲权，这应该是停止亲权保护的特殊状态。
四、监护保护制度应作为亲权制度的补充
法律应明确规定，对于未成年子女的保护，在监护保护方面，应作为亲权保护的必要的有益的补充，并且，应该改变监护制度作为财产法内容的立法体例。我国《民法通则》中把监护作为 “公民”一章的一节虽有补充未成年人、限制行为能力人、无民事行为能力人民事行为能力之立法本意，但反映不出对作为独立法律主体的未成年人权益保护的理念。把监护保护相对独立作为亲属篇单独立法，具体可以把其列为婚姻法中父母子女关系之后，这样监护制度无论是在内容上还是在体例上，都可以明显地显示出作为亲权制度的补充而充分发挥其自身的制度优势的作用。
五、亲权保护制度和监护保护制度应相互衔接
亲权保护和监护保护制度二者之间具有共同性，因而两种制度应该互相衔接，具有一种系统性。在亲权保护中对父母对未成年子女的权利义务规定详尽的情况下，在监护中以“除另有规定外，监护人在保护被监护人利益的范围内，行使和履行父母对于未成年子女的权利义务”作为对亲权和监护的衔接性规定。同时，在亲权制度和监护制度衔接上还应考虑在未成年人致他人损害时亲权人(监护人)责任与未成年人年龄之间的关系，例如可以参照刑法中对刑事责任的划分确定未成年人在十四周岁以下、十四周岁至十六周岁之间、十六周岁至十八周岁之间致人损害的，相应确定亲权人(监护人)责任的归责原则，以强化亲权人(监护人)对未成年人的保护、教育、照顾的力度。[page]
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