我国的民法典正在制定中，对于是否建立亲权制度，还是保留原来的大监护制度，我国学者仍在争论之中。虽然2001年已颁布《 婚姻法》(修正案)，但该修正案只是作为一个过渡性的立法措施，它在一定程度上发展了我国的婚姻家庭立法，但在有关制度上仍存在立法空白与缺陷。诚如我国著名学者巫昌祯教授指出，2001年《婚姻法》(修正案)“存在着重大原则制度性体系缺乏，婚姻家庭法的规范体系尚未完全确立。……缺失之二是未设立亲权制度，使父母子女关系规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。缺失之三是未设立监护制度，使监护与亲权不分。由于历史的原因，监护制度由民法通则规定，而父母子女的权利义务关系(亲权)则由婚姻法规定，这种立法例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同与重复。”巫昌祯、夏吟兰：《民法典婚姻家庭篇之我见》， 《政法论坛》，2003年第3期第31页。我国大部分学者都主张设立亲权制度，本文从立法原则上进行探讨，力求该制度的建立与完善。

　　早在1840年的《法国民法典》在设立亲权制度时，已开始考虑子女利益。但子女的利益真正受到重视，体现在各国的离婚立法中，则是二十世纪二战之后，随着离婚率的迅猛上升，卷入离婚纠纷的子女不断增加，人们开始强烈意识到保障未成年子女利益的必要性。到上世纪六、七十年代各国纷纷把“子女最佳利益”写进离婚立法。然而何为“子女最佳利益” ，其内涵具有不确定性。由于各国历史传统和国情不同，对判定“子女最佳利益”的标准也不尽相同。因而各国都作了积极有益的探索，以期能在司法实践中真正实现未成年子女的最佳利益。

　　一、大陆法系国家的子女最佳利益原则

　　1.德国

　　德国民法在二十世纪后期经历了几次修改，如1976年6月14日西德政府公布的“婚姻法亲属法第一次修正法”，对1900年民法第1671条作了修改。此次修改改变了过去对离婚的有责主义观念，将离婚后子女亲权归属的决定完全以子女利益为主 ，不再考虑父母对于离婚是否有责这一因素。德国统一后，《德国民法典》1998年又有了新的修改，修改后的第1671条为：“(1)共同享有亲权的父母并非只是暂时分居的，父母的任何一方均可以请求家事法庭向其单独移转亲权或亲权的一部分。(2)在下列情形，应许可此种请求：父母的另一方同意的，但已满14周岁，并且对移转有异的，不在此限或可以期待废止共同照顾和移转于请求人能够最好地符合子女的利益的;以亲权基于其他另行规定，不应许可此种请求。”该法典第1672条规定：“(1)父母并非只是暂时分居，并且亲权依第1626条第二项为生父母享有的，生父可以得到生母同意时，请求家事法庭向其单独移转亲权或亲权的一部分。移转有助于子女利益的，应许可此种请求。(2)以第一项的移转已经发生为限，经父一方请求，家事法庭可以在得到父母另一方的同意时，裁判在不违背子女利益的情况下，亲权为父母共同享有。以依第一项的移转又被废止为限，也适用此种规定。”[page]

　　从修改后的《德国民法典》的上述规定可以看出，在德国，当父母不能同居在一起时(暂时分居除外)，则父母应决定由何方行使对子女的亲权。此外，德国民法在处理父母分居后的子女亲权问题时，始终贯穿着“子女最佳利益”这一立法原则。如果子女已满14周，须考虑该子女的意见。由1672条第(2)项还可以看出，只要父母能达成一致意见，且又不违背子女利益，父母即使分居仍可共同行使亲权。但是当父母不能达成一致意见，或者家事法院不能接受父母所提的建议，或者因子女已满14周岁并提出不同于父母的建议时，这时家事法院只能以“子女最佳利益”为判决标准，来决定子女亲权的归属。然而究竟在什么情况下才能做出符合未成年子女最佳利益的决定变成一个法律实务上难以解决的问题。一般而言，只有在特殊的案例中，如父母的一方有明显不适合取得亲权的情况时(比如根本不想取得亲权、移民或经常外出旅行，无固定住所或子女表示强烈不愿与之共同生活，或有虐待或伤害子女的可能)，家事法院才能较易确定由父母的另一方取得亲权才是符合未成年子女最佳利益的原则。但是在大部分离婚案件中，父母双方均想要取得对未成年子女的亲权，想保持与子女正常的接触关系，并且也有能力行使亲权，在此情形下，法官拥有较大的自由裁量权，为防止法官滥用此权，理论界与实务界提出下面 几个考虑标准：

　　(1)支持原则：行使未成年子女亲权的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况以及其与子女关系而言，能较好地照顾子女(尤其对年幼子女最好能亲自照顾)，促其身心健康发展。对物质条件而言，更强调的是对未成年子女在心灵上、精神上的支持。为此，未成年子女跟父母目前的关系以及未来的相处关系，均须加以考虑，由此决定了父母经济状况的好坏并非是绝对的决定标准。

　　(2)继续性原则：在父母离婚的情况下，应考虑子女亲权行使的决定能使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性。因此，在父母双方均与未成年子女有良好关系的情况下，应考虑未成年子女迄今为止大都与父母何方共同生活。

　　(3)在考虑上述两个原则时，兼考虑子女的意愿及子女的年龄、性别。一般说来，未成年子女的意愿往往因其年龄以及动机而有所不同，并且如父母一方对子女的意愿有强烈的影响，或说服行动时，家事法院应对未成年子女的意愿加以检验。

　　(4)此外，在考虑上述各种因素后，仍无法做出一个较符合未成年子女利益的决定，家事法院亦可考虑父母婚姻破裂的原因以及整个离婚程序的进行状态。比如一个在婚姻关系存续中殴打妻子的丈夫，显然其教育子女的适当性应受到怀疑。但此主张为大多数学者所不愿采取。陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，《政大法学评论》，1988年第38期，第216页。[page]

　　2.法国

　　在法国，父母离婚时，对子女的亲权等问题允许其进行协商，但是亲权等问题的最终裁决仍须由法官作出。法官在作出裁决前，须委派有关人员就裁决所涉及的各方面情况进行调查。必要时还须参考未成年子女的意见。如《法国民法典》第287条规定：“根据未成年子女的利益，对子女的照管可托付于夫妻一方或他方。在特别情形，或子女的利益所要求，前项对子女的照管得托付于其亲属中优先选定的一人，如有可能，亦得托付于教育机构。”第287-1条规定：“在对子女的临时或最终照管以及对探视权利作出裁决以前，法官得委派一切有资格人士进行社会调查。调查的目的为收集家庭的物质和精神状况，其子女生活及受教育的条件以及有必要采取的措施等情况。如夫妻中一方对社会调查结论提出异议，得请求进行复核调查。”第289条规定：“应夫妻一方、家庭某一成员或监察部门的请求，法官得就由何方照管子女行使亲权的方式作出裁决。”第290条规定：“法官考虑到：夫妻间已签订协定的;根据第287-1条规定所作的社会调查及复核调查中收集到的情况;未成年子女的意见，如有必要听取其意见，而听取意见对其又无不便之处。”由以上规定可见，法国立法对父母离婚后的子女亲权问题持十分谨慎的态度，以期法官能够作出符合未成年子女最佳利益的裁决。在裁决作出后，法官还可以根据有关当事人或监察部门的请求，对原决定作出修改或补充，第292条规定：“在双方共同请求离婚的情况下，因重大理由并应夫妻一方或检察部门的请求，得重新审议。”

　　3.日本

　　在日本，父母离婚时，应协商确定由何方行使对子女的亲权，如果达不成协议，则由法院裁决。如《日本民法典》第819条规定：“(一)父母协议离婚时，应以其协议确定一方为亲权人;(二)于裁决离婚情形，法院确定父母一方为亲权人;(三)父母于子女出生前离婚时，由母行使亲权。但是子女出生后，可以以父母的协议确定父为亲权人。……(五)第(一)款，第(三)款或前款的协议不成或不能协议时，家庭法院经父或母的请求，可以以审判代替协议。”该条第(六)款还就亲权之变更作出规定：“认定为子女利益所需要时，家庭法院因子女亲属的请求，可以变他方为亲权人。”

　　二、英美法系国家的子女最佳利益原则

　　英美法系监护权的立法发展，是从“父权优先”原则，到“幼年”原则，再到“子女最佳利益”原则。然而，何为子女最佳利益，其内涵具有不确定性，由此导致法官的自由裁量权较大，从而不能真正实现子女的最佳利益，为此，英美法系国家对此原则，都加以细化。 英国1996年7月4日颁布《英国家庭法》第1条(C)款规定：“在解除彻底破裂婚姻时，应本着以下原则：对双方当事人及子女的损害应减至最少;对问题的处理应采取一种在当时情况下尽可能维护双方当事人与子女之间良好关系的方式。”第11条第(4)款规定：“法院在作出离婚或分居的指令应根据所悉证据特别注意以下事项：子女因其年龄和理解力而可能具有的意愿和感受，以及其表达的情形;当事人双方抚养子女的行为;以下一般原则若无相反证据，子女获取最佳利益的方式为：经常接触对其负有父母责任的人或家庭其他成员;与其父母尽可能保持一种持续的良好关系;任何因以下情形引起对子女的利益不利;与子女共同居住的人住在或打算住在何处;或与子女抚养相关的其他安排。”李忠芳：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社2000年出版，第111页。从新《英国家庭法》的上述规定可见，法院在处理父母离婚后的子女问题时也以符合子女的最佳利益为原则。法院在作出裁决时须考虑子女的意愿、父母的行为及住所等各方面因素。[page]

　　在美国处理离婚后的子女监护同样以符合子女最佳利益为原则，《美国统一结婚离婚法》第402条明确规定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最佳利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：(1)子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望;(2)子女在监护人选问题上愿望;(3)子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系;(4)子女对家庭、学校和居住区的适应;以及(5)所有有关监护关系者身心健康状况。

　　自《统一结婚离婚法》规定了法官确定子女最佳利益时必须考虑原因素后，目前各州立法在法律中明确规定有关子女最佳利益的相关因素，或法院在判决时必须考虑原相关因素且将考虑因素细化，已呈日益上升趋势。例如明尼苏达州法律规定，法院在确定子女最佳利益时必须考虑以下因素：(1)一方父母或双方父母作为监护人的愿望;(2)如果法院认为子女的年龄已经能充分表达他们的愿望，应考虑子女随何方父母生活的合理倾向性;(3)子女的主要照顾人;(4)每一方父母或子女之间的亲密程度;(5)子女与一方父母或双方父母或兄弟姐妹以及其他对子女的最佳利益有重要影响者的关系;(6)子女对家庭、学校、社区的适应情况;(7)子女生活在一个稳定、满意的环境中原时间以及对维护这一环境的要求;(8)作为一个家庭或监护之家永久性的可能;(9)每一个涉及该子女者的身心健康状况;(10)当事人给予子女爱护、影响、指导以及继续教育和提高子女的文化和宗教信仰的能力;(11)子女的文化背景;(12)如果有家庭暴力的话，发生在父母之间的虐待行为对子女行为的影响。夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社，1999年出版，第282~283页。

　　从以上两大法系的立法，反映了以下两个倾向：在确定父母离婚后的对子女的亲权问题时，都贯穿了“子女最佳利益”这一立法原则，不论是父母协议确定还是法院裁决确定亲权，都要符合子女的最佳利益;亲权(或监护权)确定后，当事人不得擅自变更。若确因客观情况发生变化需要变更的，当事人可向法院提出申请，但是其变更仍以符合子女的利益为原则。此外，两大法系的立法仍有一定的差别。大陆法系国家对父母离婚后子女亲权的立法仍比较抽象，如法国立法是将夫妻间的协议，未成年子女的意见等作为法官据以裁量的因素。因而，当事人在亲权问题上发生争议时，根据什么来证明自已适合担任亲权人，法律对此缺乏明确的导向，因而增加了当事人的举证难度。而法官在裁决时，由于没有具体的参照标准，也须通过大量的调查方能做出裁决，这不利于法院对案件的及时处理。而英美法系国家的立法则对裁决监护问题时的考虑因素予以明确规定。如父母的行为、身心健康状况、职业、住所、收入状况、子女的意愿、子女对父母的依赖程度等等，都是法官据以裁量时的参考因素。笔者以为，虽然采取列举的方式不能穷尽客观情况，但这种方式较易为人们所了解。当事人发生争议时，就知道从哪些方面举证，因而便于当事人诉讼。而且，法官在裁决时也有明确的规则可循，这有助于提高法院的办案效率。此种立法模式与我国的司法实践相符合，因此有一定的借鉴意义。 三、亲权制度立法原则模式[page]

　　现代社会，以人为本，注重个体利益，注重对弱势群体的保护。体现在亲子法上，世界各国大都以“子女最佳利益”作为立法原则。但在如何实现子女最佳利益，各国立法不尽相同。大体说来，有三种立法模式：单独亲权、共同亲权以及单独亲权共同亲权双轨制。

　　1.单独亲权

　　所谓单独亲权是指父母离婚时，经双方协商确定或由法院确定由父或母一方单独行使对于未成年子女的权利义务。这主要以二十世纪七十年代至八十年代一些资本主义国家修订的立法为代表。例如《德国民法典》1671条(1979年修订)规定：“如父母离婚时，由家事法院确定父母的哪一方应享有对女子女的亲权。”“亲权仅得委托于父母的一方，但为子女的财产利益，得将财产监护之全部或一部委诸于他方行使。”《法国民法典》(1979年法典)第287条、美国《统一结婚离婚法》(1971年修订)第401条、402条也有关于单独亲权行使的规定。当然，在父母处于婚姻关系存续中，只有出现特殊情形时，例如一方长期不在、下落不明、重病、或行为能力受限制、亲权被剥夺等，才由他方单独行使亲权。

　　从子女最佳利益这个角度来审视单独亲权，其有利亦有弊。有利处在于，父母离婚后，往往不住在一起，也无法共同行使亲权，若法律强行规定分配亲权，会使子女疲于奔波于父母之间，若离婚后的父母对亲权行使不一致时，例如子女的教育、医疗等，就很难实现子女的最佳利益，此时法律只规定单方行使亲权，更有效率，更能实现子女的最佳利益。其弊处在于，法律只规定父母一方亲权，这无形中强迫子女只与亲权的一方父或母形成亲密的亲子关系，这对子女健全的心理发展不利。

　　2.共同亲权

　　所谓共同亲权指无论是由父母一方承担或双方分担的亲权(或监护权)，对子女的生活方式的决定都由父母双方共同享有。李忠芳：《外国婚姻家庭法汇编》，群众出版社，2000年出版，第294页。共同亲权相对于单独亲权而言，其不同之处在于：父母离婚后，继续同时对子女负有责任，都有平等地对子女事务的决定权。共同亲权的概念出现于二十世纪七十年代中期，它成为解决父母争夺亲权的突破口。共同亲权构建的理论基础在于，它将亲权分为法律亲权和人身亲权。法律上的亲权，例如，对子女生活方式的决定权，父母双方都共同享有;而对于人身上的亲权，可由父或母一方享有，或分别享有。共同亲权其利处在于，它能使离婚后的亲子间的关系，以变动最小的替代方式延续下去。同时，子女在父母离婚后，与父母双方间能保持某种形式与程度的联系，有助于减轻父母与子女间可能出现的失落感与压力，也可避免子女因父母离婚后失去另一方，从而能与父母双方共同生活，保持与父母双方的关系，是符合子女的利益的。然而，其弊处在于，离婚后的大多数父母，已成为仇宿，积怨甚深，不能很好地合作，其结果使其子女处于父母的夹缝之中，成为父母离婚后矛盾继续发展的催化剂。共同亲权涉及该子女定期轮流与父母一方同住时，经常改变生活环境，使年幼的子女难以适应，尤其是父母再婚另行组建家庭之后，更使其无所适从。此外，如果 父母离婚后，分别居住两地，相距较远，不利于子女在稳定的环境中学习和生活，也不利于子女的身心健康和发展。 由此可见，共同亲权的行使，是有其严格的条件的：如离婚后父母仍然感情和睦，父母住所均离子女住所不远，父母共同提出书面申请并经法院同意等。[page]

　　3.单独亲权与共同亲权双轨制

　　父母离婚时，在符合子女最佳利益的前提下，法院决定由父母双方或一方单独行使或双方行使亲权。由于两者各有其利弊，因此在符合子女最佳利益的前提下，在具体个案中，由法院决定由父母单独或共同行使亲权。应当说，这种双轨制，在具体个案中，最符合子女的最佳利益。因此，二十世纪八十年代以来，一些资本主义国家纷纷以此为立法原则。例如，法国于1987年7月2日修改《法国民法典》第287条第一项，其明文规定;“于父母离婚时，在符合未成年子女利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”这改变了原第287条：“父母离婚时，法官在符合未成年子女利益下将亲权交给父母一方或他方。”的规定。《德国民法典》第1671条关于“亲权应委诸父母一方单独持使”的规定，于1982年11月3日被德国宪法法院宣告违宪而失去效力。从此，德国实务界及学说均主张在一定条件下，即符合未成年子女利益的条件下，可由离婚的父母共同行使对子女的亲权。陈惠馨：《比较研究中、德有关父母离婚后父母子女间法律关系》，《 政大法学评论》，1988年第38期第1~2页。在我国台湾地区立法，已摒弃过去关于离婚后子女监护，由父任之的单方行使原则，而代之以在符合未成年子女利益的前提下，兼采单独亲权和共同亲权原则。可以相信，“以子女最佳利益”为准则，决定离婚后未成年子女亲权归属，于父母一方或双方行使，即兼采单独亲权和共同亲权原则，将成为当今世界越来越多国家和地区的通例。而离婚后，父母对未成年子女亲权的行使方式，由传统的父或母单方行使，发展成为在符合未成年子女利益的前提下，由父母共同行使亲权，无疑有利于达到把离婚对子女的损害减少到最低限度之目的。陈苇：《离婚后父母对未成年子女监权问题研究》，《政法论丛》，1998年第3期，第48页。因此，可以说，单独亲权和共同亲权双轨制原则既体现了对离婚当事人意志的尊重，又体现了对未成年子女利益的必要社会干预，因而更能适应社会现实生活的需要。

　　四、我国亲权制度立法原则的构建

　　笔者认为，我国亲权制度的立法，应当以“子女最佳利益”为最高立法指导原则，在此原则下，确立离婚亲权的归属，以父母一方单独亲权为主，父母双方亲权为辅的双轨制模式。同时，对“子女最佳利益”原则加以细化，以利于司法实务的操作，做到真正实现子女的最佳利益。

　　之所以以单独亲权为主，是因为它反映了现实生活中父母离婚时的实际状况。父母离婚时，经父母双方协议或法院判决由父母一方行使亲权，另一方亲权的行使事实上处于停止状态之中。同时，从国外的现状来看，也是如此，例如，日本1985年，离婚后由父或母一方单独亲权的占94.7%。〔日〕利谷信义：《离婚法社会学》，陈明侠等译，中国政法大学出版社1991年出版，第86页、第160页。法国1965年离婚后子女由父或母一方单独亲权的占94?6%同上之所以以共同亲权为辅，是因为它的适用须具有严格的条件，即离婚后的父母仍然感情和睦，父母双方住所相近，而且有必要存在协力的关系。现实生活中，离婚后的父母能保持这种关系是较少的。[page]

　　因此，在“子女最佳利益”的指导下，综合考虑以下因素，来确定亲权的最后的归宿。

　　(1)哺乳期的幼儿以由母亲亲权优先，母亲明显不利于幼儿的除外;

　　(2)十周岁以上有识别能力未成年子女的意愿及其生活、学习环境;

　　(3)父母在双方条件相仿时亲权行使上的愿望;

　　(4)日常生活中对子女承担主要照顾责任的一方父母;

　　(5)自然母亲的一方;

　　(6)父母的思想品德、职业、健康状况、照料子女生活的能力、生活状况;

　　(7)应考虑的其他因素。