一、据以研究的案例

2002年6月12日晚，肖某的手机陆续接到陌生人的电话，询问是否需要女性特殊服务。起初肖某以为电话打错，但来电源源不断，显然不是号码错误。于是肖某询问来电者为何打电话，来电者告诉是在某网站“跳蚤市场”的“求职招聘”中偶然看到一条信息，内容为“本人资金雄厚，来北京不久，心情寂寞，需要一个能整天或晚上陪我的女生，希望对方年轻，漂亮，可以带我去游北京，或去酒吧体验北京新生活的女性，价格优厚，有意者请晚6点以后相约：13×××××××××(手机号码)”。2002年6月14日，原告委托代理人到北京市公证处对上述招聘信息内容进行了公证。后原告找到被告单位进行交涉，被告方及时进行了处理，删除了该条信息。肖某认为该帖子内容低下粗俗，具有侮辱、诽谤的性质，而该帖子上的联系电话是本人多年来独自使用的手机号码，此消息传播迅速，引起家人、朋友和客户的误会和谴责。为此肖某将该网站告上法庭要求被告书面道歉，赔偿经济损失1500元，赔偿精神损失5000元。

一审法院认为，被告网上的跳蚤市场求职招聘一栏属于开放性网络平台。被告方在接到原告的通知后及时删除了该条信息，已经尽到了自己的管理职责。原告方没有证据证明其社会评价有所降低和人格、名誉受损的后果。故对原告的诉讼请求不予支持，驳回其诉讼请求。

二、网络名誉侵权的形态研究

网络名誉权纠纷是近年来发生的新类型案件，而网络名誉权纠纷比较复杂，涉及到用户之间，即受害人与侵权人之间的利益关系，以及用户与网站经营者之间的关系，还涉及到侵权内容的保存和精神损害赔偿的确定等问题，故有必要对网络侵权形态做一分析研究。

所谓名誉，是指公众对特定公民或法人社会形象的客观评价。名誉权是公民或法人享有的维护自己获得公正的社会评价的权利，包括公民名誉权和法人名誉权两种。侵犯名誉权的行为主要是侮辱、诽谤，表现方式是多种多样的，可以是口头或一般书面形式，也可能是在视听材料、报纸、电视、电影或者其他媒体上发布损害他人名誉权的信息，也有可能是通过其他方式，如用动作侮辱他人的身体，强迫他人自我侮骂等。总之，只要客观上造成了他人名誉贬损的后果，都可以认定为侵犯名誉权的行为彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2002年版，第187页。我国民法通则第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉”。[page]

在司法实践中，网络被公认为是名誉侵权的多发区。同其他侵犯名誉权的方式相比较，通过网络侵犯名誉权的行为主要有以下特征：

第一，侵权言论的散播更具有广泛性。这是由互联网的性质决定的。通常情况下，上载到互联网上的信息在几秒钟之内就能传遍世界每一个角落。一个人的侵权言论通过网络可以轻易地传到其他地区甚至是其他国家，与其他侵权方式相比网络侵权的可控性很小。

第二，侵权言论的危害后果更加难以估计。比起传统媒体，网络传播的广泛性和快速性使侵权言论的传播范围更大，对于受害人来讲，所受到的伤害也就越大。虽然我国互联网的发展只有几年的时间，但是非常迅速，随着网络的进一步普及，网络名誉侵权的危害性在影响面上的增加是不可避免的。

第三，网络名誉侵权的责任者更加难以界定。责任者除了侵权言论的发布者，也可能还有网站的经营者，网站经营者是否承担责任，承担什么样的责任，一直是有争议的。世界各国法律界都在积极立法，寻求完善的解决方式。

在网络世界中，用户不仅是信息的接受者，也是信息的制作者，用户常常以个人电脑为屏障，隐匿自己的真实身份进入网络，对言行的自律程度大大降低。同时由于网络上的信息量巨大，使得网站经营者由于技术手段的限制不可能完全对自己网站上的内容进行有效控制。在这样的前提下，网络名誉侵权就变得更加容易。从总体上讲，当前网络名誉侵权的方式主要有：

(一)通过电子邮件侵犯名誉。与传统的通信方式相比，电子邮件的写作较为随便，更为口语化，可以自由随意地表达思想，许多面对面不便说出的话，都可以通过电子邮件的方式表达出来，而且电子邮件一旦点击发出，就没有办法收回。当然，不是所有发布不良言论的电子邮件都构成对他人名誉权的侵害。如果是行为人单纯的对受害人发出的不当言论并不会导致侵权，因为这种信息发布并没有针对公众，而是针对接受者个人，尽管行为损害了受害人的人格尊严，但一般不会致使受害者的社会评价降低。只有当侵权人利用电子邮件将这种不当言论进行广泛散播时，将信息发给与自己和受害人有关的第三人，导致受害者的名誉毁损，从而社会评价降低时，才构成对受害人名誉权的侵害。

(二)在网络论坛和留言板(BBS)上发表不当言论侵犯他人名誉权。这些方式主要是它的传播范围广、具有信息交互的特点，在线讨论某个话题的用户常常会不由自主的言辞过激，最后对个体进行人身攻击。由于网络论坛和留言板具有公开性的特点，因此，这与当众的人身攻击性质及效果是一样的。[page]

(三)通过网络散布别人的隐私，使受害人社会评价降低。侵犯别人隐私权往往导致他人社会评价的降低。由于侵权人网络身份的隐蔽性，使得这种侵权方式危害性更大。因为同其他侵权行为相比较，受害人往往不可能在第一时间里知道自己的隐私被侵犯的事实，而且也很难知道侵权人是谁。在肖某诉某著名网络名誉权纠纷一案中，肖某的手机号被人恶意张贴就属于这种情况，使得肖某被虚假信息困扰，由于手机号使用多年，许多人都知道，这就使肖某的名誉受到侵害。

三、网络名誉权纠纷中几个焦点问题

由于网络名誉侵权情况比较复杂，实践中有以下几个问题值得探讨：

(一)网络服务提供商究竟应当对网络名誉侵权承担严格责任还是过错责任

在网络名誉权纠纷中，侵权人的责任比较好确定，只要符合民法通则关于侵权行为的一般规定，即根据我国民法通则和最高人民法院的司法解释，构成名誉侵权应当具备的4个要件：受害人确有名誉被侵害的事实；侵权人的行为违法；违法行为与损害后果之间有因果关系；行为人主观上有过错。

有争议的是网站经营者究竟应当承担什么样的责任，是过错责任还是严格责任。所谓严格责任，通常被称为无过错责任，不仅免去受害人证明致害人过错的举证负担，而且取消致害人通过证明自己无过错而免负责任的机会，是一种责任严格化的现象。王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第286页。

我们认为在网络名誉侵权中，网络传播属于类似报纸、广播电视的公共传播，过错责任更能起到良好的规范作用。由于技术上的原因和网络信息量大的特点，使得网络服务提供商不能及时、充分、完全地控制上载信息。在这种情况下，如果让网站经营者承担严格责任，受害人把网站经营者作为被告，与侵权人承担连带责任，一方面会使侵权者得不到应有的惩戒，对侵权言论无法起到警示作用从而使其泛滥；另一方面如果按照对传统媒体的严格要求来管理网络，势必会大大降低网络空间中随时随地的实时信息给公众带来的巨大外部效应，从而限制网络业的发展。

网站经营者不承担严格责任并不等于他绝对不承担任何责任。因为现行法律规定新闻媒介和出版机构对作品负有审查、核实的义务，这种义务同样应当适用于有发布信息功能的网站。网站经营者对仅接受其接入服务的第三方的内容可以不承担责任；对他人制作的侵权信息，如果能够进行技术控制而未控制，或者在当事人的合理要求下未对侵权信息采取必要措施，则应当承担责任，也就是说强调网站经营者应当尽到“合理的注意”。[page]

这就涉及到网站经营者在名誉权纠纷中能否成为被告的问题。通过上述分析，我们认为对他人制作的侵权信息，能够进行技术控制而未控制，或者在当事人的合理要求下未对侵权信息采取必要措施，则网络公司和非盈利机构网站只要有独立法人资格，即可以被列为共同被告。没有法人资格的网站，应以设立该网站的法人作为共同被告。如果网站及时发现侵权行为，并采取了必要措施的可以免责。

在肖某诉某著名网站侵权纠纷中，被告网上的跳蚤市场求职招聘一栏属于开放性网络平台。被告在接到肖某的通知后及时删除了该条信息，已经尽到了自己的管理职责。而肖某又没有证据证明其社会评价有所降低和人格、名誉受损的后果。因此，肖某不应把该网站列为被告，只能把恶意粘贴其手机号码的侵权人列为被告。

(二)用户个人资料和信息的保护问题

伴随着计算机技术的发展以及互联网的出现和普及，人类社会步入了信息时代。由于信息技术的快速发展和广泛运用，利用互联网搜集、整理、分析和传播个人资料信息易如反掌，时间和空间在很大程度上失去了作为隐私权屏障的意义，加之互联网上的“自由、开放”精神似乎与传统的隐私保护观念背道而驰，侵犯隐私权现象层出不穷。因此，人们越来越关注网络隐私权的保护，传统隐私权理论正面临着前所未有的挑战。

在网络名誉权纠纷中，我们在保护受害人隐私权的同时，另一个问题摆在了我们面前，即在网络世界中，一个人的注册资料和信息内容是证明其身份的重要证据，那么，网站经营者能否向第三人提供用户的注册资料和信息内容呢？

我们认为应当在个人利益与社会利益中，即在侵权人、受害人和网站经营者三者之间寻求利益平衡。如果说让网站经营者在侵权中承担过错责任，是个人利益向社会利益倾斜，是为保护网络业的发展。那么，在侵权发生时，由网站经营者在一定条件下，负有向受害人提供侵权人个人信息的义务，则是对该利益倾斜的一种平衡。因为侵权人可以通过网络隐藏自己的真实身份，一旦发生侵权纠纷，受害人很难知道侵权人的真实身份，侵权人的注册资料就是侵权人身份的惟一证明。在网络服务商承担严格责任的情况下，由于网络服务商与侵权人之间是连带责任，受害人即使不知道侵权人的真实身份，也可以得到赔偿，但在网站经营者承担过错责任的情况下，受害人往往无法得到赔偿，使侵权人得不到惩罚，这与民法的基本原则是相违背的。因此，在网站经营者承担过错责任的条件下，发生侵权时，网站经营者应提供侵权人的注册资料和信息内容。当然，网站经营者提供侵权人真实身份也需要具备一定的条件，因为网站经营者与用户(包括受害人和侵权人)之间是一种服务合同关系，服务商有义务提供服务平台，同时有为用户保守秘密的义务，其中就包括用户的注册资料。[page]

我们认为在有侵权行为发生的情况下，网站经营者应当向司法机关提供侵权人的真实身份。是否有侵权行为，应当由司法机关认定，而不能由当事人认定。如果网络服务商在侵权行为是否存在没有得到证实的情况下，向受害人或第三人提供他人的注册资料，就违反了与用户之间的服务合同，会陷入不必要的违约纠纷中，这同样不利于网络业的发展。当然，当事人的取证可以通过司法机关进行救济，根据我国民事诉讼法第65条的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。这就是我国诉讼法中协助调查义务人制度。在有些诉讼案件中，如果没有协助调查义务人的帮助，案件事实根本无法查清。在网络案件中，证据的收集尤其需要协助调查义务人的支持，这类协助调查义务人就是网站经营者。网站经营者为其用户上网的信息流通提供技术支持，并留下某种记录。一旦需要，这种记录能够提供可靠的证据来源。而且2000年9月25日由国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》已有明确规定：从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容及其发布时间、互联网地址或者域名和互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。

所以我们认为网络服务提供者不仅有义务保存有关记录，而且在侵权发生时有义务向司法机关提供有关记录和注册资料，并协助进行调查。

(三)关于网络侵权内容的证据保全和认定

根据“谁主张，谁举证”的原则，受害人需要对其名誉受侵害的事实举证。在网络侵权中，由于侵权行为是在网络中进行的，这就需要对大量的具有证明作用的网上信息进行固定和保存，但是，网上信息处于经常变化状态，而且可以被极其容易地、不留痕迹地修改。在肖某诉某网站侵权纠纷中，在证据的运用中，有一个亮点，就是肖某对侵犯其名誉的恶意信息进行了公证，这种证据保全方法是有效。通过公证对信息内容加以保存，是网络侵权纠纷中重要的证据形式，保证了公证后信息的关联性和客观性。而且经过公证的网络信息，赋予了其法律证明的效力，因此它的证明力要比其他形式的证据强。

(四)关于侵权责任的承担方式及精神损害赔偿数额的确定

根据民法通则和最高法院的有关司法解释，承担民事责任的方式主要有：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响、恢复名誉，赔礼道歉。其中适用网络名誉侵权责任的承担方式主要有停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失。为受害人恢复名誉、消除影响的范围，应与侵权所造成的不良影响的范围相当，即侵权的言论在一定范围和一段时间内传播的，应当相应地在一定范围和一段时间内在相应的载体上进行恢复名誉、消除影响，而不能像传统的侵犯名誉权那样一次性了结。[page]

关于精神损害赔偿数额的计算问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；(二)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；(三)侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平”。考虑互联网本身的地域广、传播快、覆盖面大等特点，我们认为应相对提高赔偿数额。具体结合侵害情节轻重，并参照受害人的谅解程度和加害人的认错态度等予以确定。与传统侵犯名誉权案件一样，造成受害人精神和财产损失的，也应合理予以赔偿。

四、对未来民法典的立法建议

在大陆法系的传统中，立法者一直将侵权行为法作为债法的一部分而归入债法之中，但现代社会科学的发展，传统债法体系的内在缺陷，侵权责任的多样，再加上民主法制的需要，已使得侵权行为法所保障的权益范围不断拓展，其在传统债法体系所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，许多学者建议侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系的独立的一篇。

2002年12月23日《中华人民共和国民法(草案)》正式提交九届人大常委会第31次会议审议，这在新中国法治建议史上具有里程碑的意义。

在提交审议的民法典草案中，已经采纳了将侵权行为法独立成编的建议，单独设立了第八章《侵权责任法》，其中对网络侵权行为作了单独规定。民法典草案第63条规定网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。第64条规定，权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。王利明主编：《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第11页。

结合第63条和第64条分析，立法草案主张对于网络侵权纠纷中网站的经营者承担过错责任，同时负有对网络用户资料保管的义务，在侵权行为发生时有协助调查的义务。民法典草案的上述规定是为在网络用户和网站经营者、个人利益与社会利益之间寻找了一个平衡点，使今后对网络侵权纠纷的处理有法可依，即维护了个人利益，又保证了网络业的发展。

但探究立法者的本意，第63条和第64条还存在以下两点缺陷：

(一)第63条只规定了网站经营者在侵权行为发生后的义务，但应当明确网站经营者本身对于网络的维护义务，即《互联网信息服务管理办法》规定，所有通过互联网向上网用户提供信息服务的主体，均不得制作、复制、发布、传播含有法律、行政法规禁止内容的信息。互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。[page]

(二)第64条规定权利人要求提供通过该网站实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。但何谓正当理由以及向谁提供，草案没有明确，因此有必要明确。

综上所述，民法典草案关于侵权行为的规定建议作如下修改：

第63条应修改为：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于含有法律、行政法规禁止的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告，否则，应承担相应的责任。

网站经营者明知网络用户通过该网站实施侵权行为，或者经权利人提出警告，仍不采取删除侵权内容等措施消除侵权后果的，网站经营者与该网络用户承担连带责任。

第64条应修改为：侵权行为发生后，网站经营者应当协助司法机关调查实施侵权行为的网络用户的注册资料，网站经营者无正当理由拒绝提供的，应当承担相应的侵权责任。

也许立法者认为，已经有《互联网信息服务管理办法》，因此可操作，民法典可以作一个原则性的规定。但我们认为，与民法典相比，《互联网信息服务管理办法》是由国务院制定的，属于行政法规，是下阶位法，民法典是由全国人民代表大会制定的属于仅次于宪法的基本法律，是上阶位法，按照上阶位法优于下阶位法的原则，有必要上升为法律。而且网络侵权纠纷涉及多个部门，一旦出现纠纷，容易与其他行政法规发生冲突，因此，非常有必要在未来民法典中作明确规定。