先占取得制度价值指称及其存在理据
导读：
基于占有而取得所有权，历史上之事例所在多有。以先占取得为例，布拉克斯顿曾经描述人类对土地及其收益之先占取得状况：“土地及土地里的一切物件是人类直接得自‘造物主’的赐赠的一般财产。财物共有即使在最早时代，似乎也从来没有适用于物件实体以外的部分;也不能扩大及于物件的使用。因为，根据自然法律和理性，凡是第一个开始使用它的人即在其中取得一种暂时所有权，只要他使用着它，这种所有权就继续存在，但是不能比使用期更长;或者，更确切一些讲，占有的权利只是与占有行为同时继续存在。这样，土地是共有的，没有一部分可以成为任何特定个人的永久财产;但如有人占有了它的任何一定的地点作为休息、居住以及类似目的之用，即暂时取得一种所有权，如果有人用武力把他赶走，这是不公正的并且是违反自然法的，但是一当他离开而不复占有它时，别的人就可以夺取它而并无不公正之处。”值得注意的是，布拉克斯顿之描述或许反映了人类早期之一种生活场景，但因其论证局限于公有制体制下之私人占有，故而其视野下之占有仅仅表现为一种暂时的、不可能转换为所有权之占有。延及后世，基于占有事实所产生之权利一方面保持其排外性特征，同时又具备了永久性质素。但梅因爵士对此提出异议，主张“只有在财产权利的不可侵犯性在实际上长期得到了认可时，以及绝大多数的享有物件已属于私人所有时，单纯的占有可以准许第一个占有人就以前没有被主张所有权的物品取得完全所有权。产生这个学理的情绪，和作为文明开始时期的特征的所有权的少见和不固定，是绝对不能调和的。它的真正的基础，并不在于对这‘财产权’制度出于天性的偏爱，而是在于这个制度长期继续存在而发生的一种推定，即每一种物件都应该有一个所有人。当一个‘无主物’、也就是当一个还没有或者从来没有成为完全所有权的物件被占有时，占有人所以被允许成为所有人，是出于这样一种感觉，即所有的贵重物件天然地是一种绝对占有的主体，而在上述的情况中，除了‘占有人’以外还没有一个人被授与过财产权。简言之，‘占有人’成为所有人，因为所有的物件都被假定为应该是属于某个人的财产，同时也因为没有一个人比他对这特定物件有更好的所有权。”[20]要之，梅因爵士主张依先占事实获得一种对于“无主物”享有法律权利，是相当晚近之法律拟制，而非一种实然之历史图景。
揆诸史实，布拉克斯顿之学说与梅因爵士之论断并无实质区别，两人之观点均可于罗马法中得到印证。布拉克斯顿学说之前提系以土地公有制为前提，所谓先占取得仅仅取得的是土地之用益权而非所有权，占有期间不断延长以及个人权利之不断增长，终于使占有人在取得土地之用益权之同时，取代公有制主体成为私权意义上之所有权人。而梅因爵士之前提则是对无主物之占有，即不存在任何所有权情形下之占有，是近代民法意义上之“先占取得(所有权)”。有学者认为，罗马法学家从自然理性(naturalis ratio)出发，判断占有无主物之占有人仅凭其占取意图即可获得所有权。如对野生动物，即自由运动之物(ressemoventes)，对无生命之可动之物(resmobiles)，对土地等不动产(resimmmobiles)等等均可适用先占取得。[21]徵诸史料，早期罗马法将占有局限于极为狭窄的范围内，占有与所有权于权利、权能方面并无实质性区分，因为 “占有所代表的就是所有权的形象及其全部内容。”[22]通过战争行为夺取敌对方之土地名义上归“罗马共同体”(populus Romanus)所有，但现实生活中该类土地却被分配给平民家庭，成为“分配田”，并演化为私人财产。更为重要的是，诸多“公有田”(ager publics)自古即允准市民自由占据(ager occupatorius)，法律上认定该类占有仅仅是一种暂时的、可撤销的占有，但随着土地兼并程度加剧，该类占有之暂时性、可撤销性实际上已沦为“名存实亡的东西”，换言之，该类占有人基于先占事实，通过社会斗争方式取得了私人所有权。[23]
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