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民法典设立先占取得制度之必要性与可能性透视

法律快车官方整理 更新时间: 2019-04-13 01:12:07 人浏览

导读:

一、各国立法概览近代以来,多数国家之民法典均规定了无主动产先占取得制度,并视之为所有权取得方式之一种。考诸各国立法,或以先占取得作为专目加以规定,或于占有制度中进行保护,或以取得时效作为占有人取得无主物所有权之基本理据,路径虽或有异,其价值取向则翕

  一、各国立法概览

  近代以来,多数国家之民法典均规定了无主动产先占取得制度,并视之为所有权取得方式之一种。考诸各国立法,或以先占取得作为专目加以规定,或于占有制度中进行保护,或以取得时效作为占有人取得无主物所有权之基本理据,路径虽或有异,其价值取向则翕然相近。

  先占取得制度肇始于罗马法。据梅因爵士之考证研究,其时,“先占”被视为一种手续或程序,通过该一手续或程序,原始世界之“无人物件”被转换成为个人之私有财产。罗马法律家将 “先占”视为取得财产之“自然方式”之一,其目的无非是使“自然”状态中之无主物通过“先占”而成为财产。因之,罗马法之万民法明确将先占作为所有权取得方式之首选,位居添附、加工、孳息、埋藏物发现、让渡与长期时效之前。查士丁尼《民法总论》规定了无主财产先占取得制度,是对自由原则“可以任意作为的自然能力”之自由属性的精确注解,因为,“自然理性要求以无主之物归属最先占有者”。【1】换言之,除非法律禁止或人力不逮,任何人均可对无主之物实施占有并取得权利。从万民法到成文法典之发展,先占取得制度本身之立法进步说明了立法者进一步强调人之自由意志于法律关系中之重要作用,或者说,立法者将人之独立、自由人格附加于特定之物(如无主之物先占取得)并以同等人格与他人发生法律关系,从而使自然性无主之物成为人类之财产并成为人类意志之表征。

  近代以降,法典化时代届临,非但没有削弱罗马法以来之先占取得制度,该一制度反而于各国民法典中获得新的生命力。《法国民法典》虽于第539条规定“一切无主或无继承人的财产、或继承人放弃继承的财产,均归国家所有。”但其对占有意思及占有品质之规定无形间为先占取得无主动产提供了一种可能,其名义及体系虽被置于时效取得,但其最终宗旨要以占有人之先占为前提。就其占有意思而言,《法国民法典》第2229条规定了占有人所应具备之客观要件:“为因时效而取得所有权,必须以所有人的名义持续地并不中断地、无争议地、公开地、明确地占有。”于第2230条中,则进一步强调对占有人之占有意思之“自主推定”:“占有人在任何时候均应推定以所有人名义为自己占有,但如证明其开始占有即为他人占有者,不在此限。”关于占有之品质,其第2268条与第2269条:“在任何情形下,占有均推定为善意,主张恶意者,应负举证的责任。”“在取得占有时系善意者,即为善意占有。”

  《德国民法典》径以“先占”作为取得所有权方式之一种。其第958条规定:“自主占有无主的动产的人,取得此物的所有权。”于无主物之范围方面,将无主物界定为所有权人抛弃所有权以及对自然资源及其孳息进行先占两类。其第959条规定“动产所有人出于抛弃所有权的意图,放弃对物的占有时,此动产即为无主物。”对于自然资源及其孳息,其第960条规定“野兽,以其处于野生状态为限,为无主物。”“捕获的野兽又逃回到野外者,如所有人不立即追捕或放弃追捕,此野兽又成为无主物。”“驯服的野兽,如失去回到规定其应回的地方的习惯,成为无主物。”

  《日本民法典》秉持《德国民法典》之传统,视先占为取得所有权之方式,其第239条:“以所有的意思占有无主动产者,因占有取得其所有权。”《意大利民法典》蹱乎其后,于第923条规定“可以通过先占取得不属于任何人所有的动产。”而其所谓“不属于任何人所有的动产”则以排除式方式加以规定,系“指抛弃物以及可以猎取或捕捞的动物。”《台湾民法典》继承德、日两国立法,于第802条规定“以所有之意思占有无主之动产者,取得其所有权。”

  《俄罗斯联邦民法典》之第225条继承《法国民法典》第2229条之规定,以时效取得制度来解决无主物之权利归属问题。考察其无主物范围,分为无所有权人之无主物与所有人不明之无主物两类,二者均须依取得时效取得其所有权。

  《瑞士民法典》之656条第二款明确规定:“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下,先取得所有权。但是,非在不动产登记簿上登记,不得处分土地。”由该一立法可知,先占是取得所有权方式之一种,除土地之外,一切先占物均得成为所有权客体且不以物权登记为前提。

  相较之下,中国现行民事立法于无主物之权利归属,既未设置先占取得制度,也未创制取得时效制度,从而于逻辑层面产生两方面问题:其一,从民事权利客体领域排除了无主物存在之可能性,其二,客体之阙如势必引致权利主体之权利阙如。换言之,依现行之立法逻辑,于私权领域并无无主物之存在,私权主体亦无由取得其相应权利,由此导致于无主物领域立法之体系缺损与价值缺失。

  二、现行立法及其弊端

  (一)价值缺失

  细绎中国之立法价值取向,之所以于民法中排除无主物之存在,并非现实生活中不存在无主物,而是为了阻断私权主体获得无主物所有权之通道,从而使公权力主体(国家与集体)成为无主物之惟一且合法之所有权主体。因之,关于无主物之立法必不可免出现如下缺失:

  1.价值理据与身份优位。于民法或私法理据而言,国家或集体为什么能为取得无主物之所有权?传统惯常思维必然以社会公共利益作为其辩护理由。但该种辩护难以获得逻辑上之自足论证。其一,就客体层面而论,所有无主物并非均与社会公共利益相关,如相关自然资源之自然孳息,从罗马法至近现代民法均未将其全盘推定为公权力主体所有,而是取决于占有人之实际占有事实及其权利推定所产生之法律效果。其二,就立法逻辑而论,既然所有无主物并不必然与社会公共利益相关,则国家或集体成为无主物之惟一所有权主体自应失去其逻辑前提与价值基础。进而言之,即便认定一切无主物均与社会公共利益攸关,但其立法领域则不应于私法或民法体系中列出,而应于民事法律之外之法律加以确认。中国现行《继承法》绍继《法国民法典》,将无人继承或接受遗赠或继承人丧失继承权之财产一并视为无主财产,但又未如《法国民法典》规定占有人之先占权利(先占取得)或时效占有权利(时效取得),故而其必然逻辑结果即表现为该项无主物之所有权仅得归属于国家或集体。就其实质而论,国家、集体取得公民个人之遗产,既非依凭占有之事实,亦非基于时效之届临,而仅仅取决于其公权力主体身份,最终导致财产取得法领域之身份优位,殊乖民法之公平正义理念。[page]

  2.价值目标与义务本位。 于价值目标而论,现行民事立法关于无主物之规定,于国家或集体表现为一种授权性规范,而于私法主体领域则表现为一种义务性规范,该一特质直接引致私权主体之于无主物仅承担道德义务与法律义务,而不可能享有法律权利,最终于无主物立法领域使私法主体成为义务主体,呈现为一种道德优位及义务本位之立法倾向。

  3.价值功能与国家、集体利益至上。价值理据之偏失与价值目标之错位必然导致价值功能之歧变。探究自罗马法以来迄于近现代之各国立法,先占取得或时效取得均为解决无主物之权利归属之重要制度,其价值功能并非为确保公权力主体之权利,而是为了确保私权利主体之权利,俾使其基于占有或时效而获得他人抛弃之物或无主之物之所有权,藉此对抗其他人之侵占、损害,亦藉此排除国家公权力之非法干预、侵掠。中国现行立法之无主物制度从价值与逻辑两方面截断了私权主体取得无主物之所有权之可能性,加以占有制度与用益物权制度之制度性缺陷,最终导致于无主物立法方面之国家、集体利益至上之价值抉择,抵减、覆盖、吞并了占有人之权利,致使无主物立法之价值功能发生歧变,从传统之私权保护转而为公权保护。

  (二)体系缺损及立法模型

  价值缺失必然影响民法之体系构建及其立法模式选择。就其大者要者而言,中国现行无主物立法一方面于主体制度方面排斥了私权主体,从而于逻辑层面引发主体立法模型,致使不同民事主体及其行为适用不同法律或法条,违背了民法所应遵循之平等价值;另一方面,于无主物客体层面,现行立法对于私权主体之权利客体从《宪法》到《民法通则》均采列举式立法体例,即私权主体之权利行使对象仅得及于上述两类法律所规定之范围,从而于逻辑上阉割了私权主体所应享有之权利客体对象,由此引发另一个逻辑推定,即,于财产权利之客体对象领域,凡不属于私权主体者均属于国家或集体。反之,于公权力主体层面,自《宪法》及于《民法通则》及其相应立法,对于公权力主体之权利对象则采概括式或反证式立法模型,从而导致其权利客体之所谓“广泛性”。亦正是基于权利客体或对象之广泛性,从逻辑上赋予了公权力主体所有权取得方式之多样性与强制性。易言之,于私权领域自无主物可言,而于公权领域则昭然存在;于权利实现方式而言,私权主体即便具有占有之表象与所有之意思,甚或其占有已然届满一定期间,其占有品质亦为善意,但若其占有物为无主物,其占有并不发生法律上之积极后果,占有人所承担之法律后果仅为消极性后果。反之,于公权领域,国家与集体仅依凭其身份即可采取任何手段取得任何无主物之所有权。如此立法,不仅导致无主物立法之体系缺损,亦导致该一立法既缺乏统一之价值前提,也缺乏统一之逻辑前提。

  (三)弊端

  综上,现行民事立法关于无主物之规定有违传统民法之本质精神,其弊端表现为如下几方面。

  1.激励机制缺席与资源无情耗散。后将述及,先占取得制度之设,其内蕴理念一方面固然是出于对人类合理“恶”性之认同,但更为重要之价值目标即在于通过认同人性而确保有限资源之有效利用。直而言之,先占取得制度之最终价值旨在人性关怀之前提下实现对资源之有效利用,从而实现“人”与“物”之有效链接。现行立法之缺失即在于忽略了民法之权利法本质属性,以道德义务取代法律权利,窒碍了占有人对占有物之占有动因及有效利用,从而导致激励机制(incentive systems)缺席,并引发相关资源之无情耗散。

  2.权利对接缺乏连属性,导致公权力之强行介入。先占取得制度之阙如引致了现行民事立法体系中相关权利之对接缺乏连属性,相关物之占有权利处于权利真空状态,从而为公权力之介入提供了可乘之机,进一步消解了占有人之权利,削弱了民法所应有之私法属性。占有人对相关无主物之占有既然缺乏法律上之依据,则其占有如遭遇他人侵害甚或抢掠,除却一般正当防卫与私权救济之外,难以获得民法之保护,导致占有人之占有缺乏稳定性,由此必然引致占有人对占有物之权利对接缺乏连属性。

  3.占有制度体系不完善。现行民事立法以及相关草案、意见均将自然资源归属于国家或集体所有,从客体范围领域消灭了私权主体对相关自然资源之占有权利,从而现行占有制度体系极不完善。以《中华人民共和国民法草案》为例,第四十七条、第四十八条分别规定“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”“农村和城市郊区的土地、野生动物资源等,法律规定国家所有的,属于国家所有。”从逻辑层面而言,上述立法模式从客体上阻断了先占取得之权利对象,从而完全否认了私权主体对自然资源取得所有权之可能性。

  追溯传统民法及现代民法,占有权利之产生无非源自于两类途径,其一通过法律行为而取得对相关资源之占有权利;其二则系通过事实行为而取得相关资源之占有权利。前者如通过契约确立用益物权并占有他人之财产,后者如基于先占、时效、拾得或发现而占有相关财产。正是缘于逻辑上对私权主体占有权之否定,导致现行占有体系仅具传统民法占有制度之极少数部分,而其精髓部分却被置之法外。易言之,现行民事立法之占有仅包含善意取得与基于法律行为而占有他人之财产并为使用收益两类占有,而先占取得与时效取得则被排斥于成文立法之外,导致占有制度体系残缺不全。

  4.影响所有权、用益权制度之构建。占有体系之残缺势必影响所有权、用益物权之制度构建及其完善。传统民法之保护占有人之权利,旨在实现其权利推定之法律效力,即占有人可因其占有事实或行为而取得所有权或不动产之用益物权。从该一层面而言,占有构成所有权之原初理据。具体而微,所有权作为一种学理拟制与制度性存在,其产生与发展与占有制度可谓息息相关。从历时层面考察,占有制度既是所有权产生之依据,也是所有权存在之前提。追溯人类私有制之形成过程,不难发现个人所有权产生于简单之占有。原始部落时期,人类对土地之自然占有渐次表现为一种私有化性质。习惯法与成文法对该一类以所有意思而形成之特定主体之占有予以承认并赋予其习惯法或成文法之效力时,占有事实即转换为所有权,占有物亦随之转化为私有财产。

  有学者指出,罗马法中,占有制度设计之根本性目的是为了保护单纯的占有并藉此保护所有权。易言之,当发生所有权争议时,物之权利归属于谁,裁判官在所不问,直接裁定占有物归事实上之占有人,从而形成一种“占有即所有”之简单所有权制度。【2】《十二表法》规定对所有权诉讼首先以占有事实为裁定依据,所以古代罗马法学家一致认为,占有是事实,但具有一定的法律效果,而所谓法律效果即主要表现为基于占有事实而取得所有权。[page]

  耶林在理解占有与所有权之相互关系时,将占有视为“所有权的堡垒”,认为保护占有,极大程度上是保护所有权。如果不保护占有,那么,对所有权之移转所引致之权利更移即缺乏一种外在表现形式,而所有权之确定仅得仰赖于对所有权之权源之不间断追溯,从而使所有权失去稳定性,也失去学理上所有权构建之意义。因之,缺乏占有表征之所有权将只会是一个“恶魔的难题”。【3】就占有之价值理念而言,占有人之占有权如果缺乏所有权推定效力,则占有之稳定性即不可能实现,甚至其占有权本身亦难获得保障。唯其如此,即便于罗马法时代人们在主张“所有权与占有毫无共同之处”之同时,亦不得不承认“有瑕疵的占有对于外人却通常是有效的”(adversus extraneos etiam vitiosa possessio prodesse solet)。也正是从该一意义出发,尼古拉斯认为“罗马人并不把占有理解为对物的简单持有,而是理解为像所有主那样的持有,一种对物的排他性持有。”【4】易言之,在占有物缺乏明确法定所有权人之情形下,占有人仅凭藉其占有事实即可取得所有权(先占取得),此外,即便占有物存在法定所有权人,占有人之占有持续届满法定期间,原权利人之权利消灭,占有人亦可取得所有权(时效取得)。由此不难界定占有与所有二者之历史序位:占有先于所有权而产生并催生了所有权。

  三、 未来民法典与先占取得制度

  (一)认同并设立先占取得制度之必然性与可能性

  未来民法典认同并设立先占取得制度应该说是刻不容缓之急务。一方面,基于传统习惯法之先占取得理念于民间经济生活业已深入人心,成为调整无主物之主要规范构成,该一事实之存在无形间反映了成文法与习惯法之对立状态,既无助于民法之人文关怀理念之形成,亦有损于成文法之权威,导致成文立法之效益萎缩;另一方面,权利形态建构方面,先占取得制度之设立有利于实现相关财产资源之权利对接,使“物”有所属,一以保护先占权利人之主观动因,二来稳定现实之占有关系,三则有利于有限资源之有效利用。

  1.必要性。于未来民法典中确立先占取得制度,其必要性或重要性集中体现为如下两端。

  (1) 认同并尊重人性,培育激励机制,激发民事主体对物之有效利用。诚如前述,

  先占取得制度并非表现为对人类恶性之放纵与优容,其设立宗旨是基于资源稀缺假设,是为了实现对有限资源之有效利用,但该一目标之实现必以尊重占有人之合理人性为前提,否则,占有物之价值势必会无情耗散甚或被损毁殆尽。以埋藏物为例,根据我国现行法律,一般埋藏物,如能为证明为其祖上所有,则发现人可取得所有权。此种规定实则违背了先占取得之根本理据,发现人取得埋藏物之所有权并非是基于其发现与占有事实,而是基于其对祖上财产之权利延续,同时,对发现人科以举证责任,殊失公允。对具有重大之文物价值与艺术价值之埋藏物,发现人不能享有所有权,亦不享有占有权,其所有权与占有权归属于国家所有。此种立法之价值取向明显以道德义务取代了发现人之法律权利,不惟损害了发现人之应有利益,亦挫伤了发现人之积极性,最终导致发现人不惜冲冒承担公法责任之风险私藏、走私、贩卖文物以牟取非法利益。由此,当其非法利益不获满足并可能承担公法责任时,占有人甚至不惜毁弃占有物以逃避公法责任,从而导致具有重大价值之埋藏物毁损灭失。未来民法典如能明示肯定占有人之占有权并通过赎买手段从占有人手中买回埋藏物,亦即,从法律上认同发现人之占有权并以适当对价进行赎买,一方面固然满足了发现人之经济利益追求,另一方面则更有利于保护文物。

  (2) 稳定现实之占有关系,完成权利形态之合理对接,实现对相关资源之合理开发

  与利用。就法权模型角度而论,先占取得制度之功能即在于稳定现实之占有关系,从而双向稳定占有人对占有物之有效支配关系以及占有人与其他任何人之间之权利归属关系及权利流转关系,有效实现占有物之交换价值与使用价值。以拾得物为例,现行立法不仅将相应之道德义务上升为法律义务(报告、上交、妥善保管等),并规定拾得人不得享有占有物之所有权,最终从权利形态上阻断了拾得人对拾得物之其它权利如费用请求权等,一方面违背了最基本之人性欲求,另一方面引致拾得物交易缺乏法律保障。换言之,拾得人之权利保障之缺席必然影响拾得物交易之安全,善意取得于多数情形下否定了拾得物成为交易标的之可能性,亦否定了拾得物交易之法律效力,其根本原因即在于拾得人法律权利之缺陷导致其与第三人交易缺乏有效之权利来源,从而阻断了其与第三人之权利对接之合法性与有效性。如于拾得物制度中认可拾得人之基于先占而产生之相应权利,于拾得物未处分情形下,原权利人之物权效力可追及于拾得人,主张返还原物;但于拾得物已为处分之情形下,则原权利人只能对拾得人主张债上之权利,而不得对第三人主张物权。揆诸现实,拾得人对拾得物之处分一定程度均存在一种恶意(低值出让或无偿赠与),探究其原因,系因现行立法并未赋予其对拾得物之所有权,故而交易过程中,并未将拾得物作为自有之物进行交易,从而导致不合理对价之出现。如果赋予拾得人对拾得物享有完整之法律权利,则其对拾得物之处分自当遵循一般之对价原则,一方面确保原权利人可足额追偿,另一方面亦可确保第三人之交易安全,可谓一石双鸟,两得其便。

  2.可能性。先占取得制度于传统中国民法与传统西方民法中广泛流布,其价值理念与制度功能于现实生活中亦显性存在,此点构成了未来民法典中设立该一制度之可能性与现实性。

  就传统民法资源而论,先占取得广泛存在于民间经济生活之中。传统中国于先占取得制度之构建方面历朝虽有差异,且法律权利与道德义务呈现为交织状态,但就其大旨而言,仍以尊重占有人权利及保护占有物之利用为主流,丝毫不逊于罗马法。如对自然无主物,唐律至明清律条均规定:山野之物,已加功力,刈伐积聚,而辄取者,各以盗论。清律辑注阐释道:“若山野柴草、木石之类,本无物主,人得共采”,但他人“已用工力,砍伐积聚,是即其人之物矣。”此外,拾得物与埋藏物之所有权取得,笔者以为其取得所有权之真正理据亦表现为占有事实所产生之权利。中西民法对于该类财产均设有一定时间长度之公示期间,公示期间内,原权利人如未主张权利,则法律即推定其为无主物,所有权转归拾得人、发现人所有。关于拾得物,《周礼.秋官.朝士》即已规定“凡得获货贿、人民、六畜者,委于朝,告于士,旬而举之,大者公之,小者私之。”郑玄注:“若今时得遗物及放失六畜,持诣乡亭县亭。”唐律称“阑遗物”,拾得者须于5日内送官招领,30日无人识认,则没官。至于明清律,程序方面承继唐律,但于拾得物之权利归属方面则一反旧章,更接近于关注拾得人权利,规定在30日内有识认者,原所有权人与拾得者中分拾得物;30日内无人识认,则全予拾得者。关于埋藏物,唐宋称宿藏物,唐宋时期之律令规定于官有土地内发现宿藏物,听其全得;于私家土地中发现宿藏物,则与地主中分。但古器形制奇异者,悉送官,归属封建国家所有,但对发现人,官必酬值。明清律则趋于道德化立法倾向,规定发现人必于30日内送官,其物入官。[page]

  现实生活中存在大量之先占取得现象,未来民法典如忽略该一现象,则必然导致成文立法与习惯法之尖锐对立。相关自然资源及其自然孳息之获取自不待论(如山野果实之采摘、一般野生动物之猎取),又如拾荒者之权利保护,除却先占取得制度于民法中实难通过其它制度加以保护,再如相关用益物权之享有与法律保护(如公共场所未列座签或座牌之占座甚至公共厕所之占座等)倘不适用先占取得制度,实难确保占有人之权利。

  就民法价值体系而论,中国未来之民法典必须与世界其它各国民法典实现有效对接。面前立法之所以未能设立先占取得制度,其根本原因即在于立法仍囿于传统道德之约束力,或者说,先占取得制度之阙如是道德义务战胜法律权利之结果。此种立法一方面于价值理念层面与传统民法相去甚远,另一方面亦导致占有制度之体系缺损。未来中国经济、文化、法律诸领域必须实现与世界主流思潮之全方位接轨,先占取得制度自当位列民法典中,俾使民法成为一部真正之权利法。

  (二)具体制度设计

  1.主体范围。现行立法中,无主物之所有权主体仅限于国家与集体两类公有制主体,有违先占取得之基本理念及其价值选择。《继承法》将继承人放弃或丧失继承权以及受遗赠人放弃接受遗赠之财产视为“无主财产”,其所有权归属于国家或集体,从逻辑上排斥了占有人之权利;《合同法》第104条规定,债务人提存后五年内债权人如不主张取回权,提存物于扣除提存费用后其所有权转归国家所有。该一立法系以五年时效作为债权人权利之存续期间,诉讼时效期间届满,则从法律上推定原所有权人之所有权消灭,提存物成为“无主物”,国家由此升格为其所有权人,而其成为所有权人之惟一理据,仅仅依凭国家之特殊身份,而非基于占有之事实,亦非基于权利之让渡,殊乖民法之私法属性。逻辑上之排除式立法必然引致私法领域先占取得无由产生, 从而阻断私权主体获得无主物所有权之权利通道。

  未来立法势必从价值观念层面加以改造,俾使先占取得成为“一切人之自由”而非部分人之自由,更非“一个人之自由”,最终实现对无主物之平等占有。具体而微,对于无关乎社会公共利益之无主物应当授权一般权利主体均有权占有并享有合法之权利;对于占有人所占有之具有重大社会意义或经济价值之占有物,占有人虽不能基于权利推定而享有所有权,但国家必以一定之对价进行赎买,从而保障占有人之占有权利。此外,对于超过诉讼时效之占有物,国家不能亦毋需将其视为国家或集体所有权之客体,而应从法律上推定占有人对该一无主物享有占有权或所有权,以此确保占有人对真正权利人之道德返还义务。以上举《合同法》104条为例,将提存物收归固有,固然消灭了债务人与债权人之间之债权债务关系,但其前提系以消灭债权人之所有权为对价,殊失公允。盖因该一法律后果不仅消灭了债权人与债务人之间之法律上债权债务关系,亦消灭了二者之间之道德上或自然法上之债权债务关系。一定程度而言,当债权人于法定期间内不行使取回权,则保管提存物之相关机构有义务将该一提存物返还债务人,使其回归对提存物之占有权或所有权,以使其承担对原债权人之道德履行义务。如此,占有人(原债务人)虽然回归了对提存物之占有权甚至所有权,但其对原债权人则永久存在一种道德履行义务。

  2.客体范围。综合各国立法以及先占取得之基本原理,未来民法典在完成先占取得主体构造之同时,尚需就先占取得制度所涉客体于法律上明确加以规定。依著者之观点,未来民法典之无主物客体理应包含如下两方面。

  (1)动产无主物。包含三类财产,第一类,自然资源中之动产及其自然孳息于法律上并无明确所有人存在,即推定为无主物,适用先占取得制度,先占人可依先占取得取得占有权并进行权利推定成为其所有权人。如此,必须从逻辑上修正现行立法,以列举式立法界定国家、集体所有权之客体对象,并通过反证式立法加以推定:凡不属于国家、集体所有之无主动产及其孳息,先占人均可基于先占事实取得相应法律权利。第二类,所有权人不明之财产(如拾得物、埋藏物、飘流物等),于法律上规定一定之公告期间,期间届满,无权利人主张权利,则推定为无主财产,其所有权归属于先占人所有。第三类,所有权人抛弃所有物,则推定原权利人之权利消灭,先占人基于先占事实取得抛弃物之占有权与所有权。

  (2)不动产之用益权。先占取得之客体范围从其历史形态考察,不仅包括动产,也包括不动产;不仅包括外在之物,尚包括人身,随着其历史演进,先占取得之客体范围渐次缩小为动产。针对中国实际,著者以为,未来民法典中之先占取得制度,不仅应包括动产,亦应包括相应不动产。以土地权利而言,目前立法将土地之所有权归属于国家与集体,排除了私权主体通过先占取得方式取得土地所有权之可能性,此点毋庸置疑。但对于特定土地之用益物权是否可以通过先占取得而取得?考诸自唐至清之土地政策及其经济繁荣,先占取得制度于土地权利领域之适用无疑为一种最为重要之制度建构。对于土地价值之实现角度而言,笔者以为于未来民法典中规定特定土地之用益物权可依先占取得方式而取得,当不失为一种颇具实效之法律手段。以传统四荒地而言,单纯依靠招标、投标方式缔结之合同仅具债法之效力,其效力尚不及土地承包合同,加以受土地级差效益之影响,大量土地被闲置抛荒,造成有限地力资源之浪费,如于土地承包合同、招标投标合同之外,对其它无人耕作之荒地、荒滩、沙化土地适用先占取得土地用益物权制度并于法定年限内免去其租税并赋予其一定程度之物权效力,则荒芜土地之价值自能有效实现。

  3.条文设计——《民法草案》相关条文之评析及立法建议。

  巴里.尼古拉斯在考察罗马法之演进历程时指称,占有本身所产生之法律后果除了通过申请占有令状与恢复占有之外,其更重要之法律后果则是产生所有权,其中,先占取得、时效取得以及善意占有人对占有物孳息所享有之权利为其集中表现。【5】相较之下,中国现行民事立法于占有制度之构建方面尚未与世界其他国家同步,甚至对于传统民法之占有制度之继承亦剪裁失当,既不利于保护合理之人性,亦导致相关资源之无情耗散。限于篇幅,此处以先占取得为特例,结合传统民法先占取得产生所有权之立法体例以及传统中国之相关先占取得制度阐明未来民法典中应予确认先占取得制度,并就《中华人民共和国民法草案》中之相关制度建构进行梳理评议。[page]

  诚如上述,罗马法中,占有人对无主之不动产与动产均得占有并获得法律上之所有权,是为先占取得(occupatio)。野生动物、无生命之可动物、土地及抛弃物均可成为先占取得之权利客体。尼古拉斯甚至认为“野生动物是惟一使所有权和占有具有同样外延的物”。【6】

  中国现行民事法律体系中未规定先占取得制度。其原因无非表现为如下二端:其一,社会主义公有制一定程度上从逻辑上否认了“无主物”之存在。其二,价值理念上,否认个体对非自己所有之物之占有,并缺乏权利推定之法律观念与技巧。如此,现行立法对人性缺乏一种法律支持,反倒趋向于一种道德约束。以《中华人民共和国民法草案》为例,第四十七条、第四十八条分别规定“森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有,但法律规定属于集体所有的除外。”“农村和城市郊区的土地、野生动物资源等,法律规定国家所有的,属于国家所有。”从逻辑层面而言,该两条立法从客体上阻断了先占取得之权利对象,从而完全否认了私权主体对自然资源取得所有权之可能性。

  就先占取得之价值理念而论,其所蕴涵之正义法则一方面固然在于保护占有人之合理需求,另一方面则在于有效利用有限之资源。加以习惯法领域及现实生活中,实然存在大量先占取得现象,国家既无干预之必要,也无干预之可能。典型者如拾荒者之拾荒、占有人取得自然资源之合法占有权或所有权如垂钓、采参、打猎等等。此外,关于拾得物、埋藏物、飘流物之规定,现行立法与大陆法系其他各国差异较大甚至背道而驰,亦需焏待改进。如《民法草案》第103-110条规定拾得人之通知、上交、妥善保管等义务,但却未能赋予拾得人取得占有权与所有权之规定,转而径直规定无人认领之拾得物归国家所有。此处列举《草案》之相关条文,参酌西方立法逐条评析并提出相关立法建议,藉此阐明先占取得之重要性。

  第一百零三条 拾得人拾得遗失物,应当返还遗失物。

  拾得人拾得遗失物,应当在拾得遗失物之日起三十日内通知所有权人、遗失人等权利人领取,或者送交有关部门。

  拾得人通知所有权人、遗失人等权利人领取遗失物,权利人不领取的,拾得人应当自通知之日起六十日内将该物送交有关部门。

  评析:本章关于拾得物之规定多来自于《德国民法典》,但对其相关合理部分未予采纳,本条即未规定拾得人通知义务及上交义务免除。

  建议:借鉴《德国民法典》第965条,于第四款规定“拾得物价值不超过人民币十元者,可免除其通知义务和上交义务。”

  第一百零四条 有关部门收到遗失物产知道所有权人、遗失人等权利人的,应当及时通知其领取;不知道所有权人、遗失人等权利人的,应当自收到遗失物之日起及时发布招领公告。

  第一百零五条 拾得人应当在遗失物送交有关部门之前,有关部门应当在遗失物未被领取之前妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的,应当承担损害赔偿责任。

  评析:拾得人及有关部门之免责条款应该从反面规定。

  建议:修改为“拾得人应当在遗失物送交有关部门之前,有关部门应当在遗失物未被领取之前妥善保管遗失物。上述拾得人及有关部门仅就因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失者承担损害赔偿责任。”

  第一百零六条 所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬。

  评析:未规定拾得人所获报酬之具体数额、比例。拾得人获取报酬不应仅限于所有权人、遗失人等权利人之悬赏,而应借鉴《德国民法典》直接赋予拾得人之报酬请求权,以鼓励拾得人积极履行相关义务。

  建议:借鉴《德国民法典》第971条,规定:

  “所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时,应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等必要费用。

  所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物的,领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬。

  拾得人有权向拾得物受领人请求拾得人报酬。拾得物价值为人民币1000元以下者,拾得人报酬为百分之五,超过1000元以上者,拾得人报酬为百分之三。”

  第一百零七条 所有权人、遗失人等权利人领取遗失物时末支付保管费等必要费用或者报酬的,拾得人或者有关部门有权留置遗失物。

  第十百零八条 拾得人侵占遗失物的,无权请求遗失物的保管费等必要费用或者报酬。

  第一百零九条 有关部门自收到遗失物之日起两年内无人认领的,扣除遗失物的保管费等必要费用后归国家所有。

  评析:拾得物之所有权规定,仅在原权利人之外规定国家对遗失物享有所有权,而未规定拾得者享有所有权,将道德义务上升为法定义务且并不赋予拾得人以物权,未能保护合理的人性需求,客观上妨碍了对拾得物的有效利用。

  建议:建议借鉴《德国民法典》、《日本民法典》相关之规定,修改为:“有关部门自收到遗失物之日起两年内无人认领的,扣除遗失物的保管费等必要费用后归拾得人所有。公告期间内,拾得人可催告权利申报人积极行使其权利,如权利申报人怠于行使其权利,拾得人依法取得拾得物之所有权。”

  理由:《德国民法典》、《日本民法典》均对拾得物之所有权的取得有所规范,其中,拾得者取得所有权为其立法主流思想。如《德国民法典》第973条明确规定:“向主管官署报告拾得物后六个月,拾得人对物取得所有权”,“而随着所有权的取得,物上设定的其他权利因而消灭。”《日本民法典》第240条更直接规定:“关于遗失物,依特别法规定进行公告后六个月内,其所有人不明时,拾得人取得其所有权。”

  第一百一十条 拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的,参照适用拾得遗失物的有关规定。

  评析:关于埋藏物之规定,应充分借鉴罗马法即法国、德国、日本、瑞士诸国民法典,上述各国民法典均规定发现人之相关权利,特别是法国、德国两国民法典明确将发现埋藏物未所有权取得方式之一种,日本、瑞士立法虽对发现人取得所有权加以限制,但并未取消发现人获取报酬之权利。[page]

  建议:“拾得漂流物,参照适用拾得遗失物之有关规定”。

  另外单设专条规定发现埋藏物:

  “发现人于他人土地中偶然发现并占有埋藏物,应予公告,公告期为6个月。公告期满,若无权利人主张权利,除法律另有规定外,发现人取得所有权;若权利人主张权利,则发现人得就埋藏物之一半价值向权利人请求报酬。如权利人拒绝支付,发现人得留置埋藏物。

  埋藏物如系国家法律明确保护之文化遗产,足供科学研究、文物考古之用或具有重大历史意义和价值,发现人不能取得所有权,但有权请求奖金或报酬。发现人故意隐匿、侵占埋藏物,不享有奖金或报酬请求权。”

  此外,增设关于不动产先占取得之条文。

  第一百一十一条 善意、公开、和平占有他人房屋,持续占有届满十年,占有物推定为无主物,占有人依先占取得享有所有权。

  第一百一十二条 善意、公开、和平占有国家或集体所有之土地并施加功力,改变土地之自然状况,增益土地之使用价值,持续占有五年后,适用先占取得制度,享有占有土地之用益物权。

引用法条

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