合同默示条款三论



引言

在英国法中，作为合同内容的合同条款从形式上可以分为两类，即明示条款（express terms）和默示条款（implied terms）。合同中的明示条款是合同的当事人合意的明确表现和权利义务的基础，当事人缔结合同之后，其权利义务的内容、范围一般通过对该合同的明示条款审查即可知悉。但是实践证明，在很多的情形下，对合同缔约双方权利义务的考察不能局限于既存的明示条款，这往往会缩小或扩大有关当事人的权利义务的范围，与当事人基于合意或根据法律应该具有的权利义务形成一定的不符。在这种情况下，法官在面对因合同而生的纠纷时，一般对合同进行综合衡量，并在必要时会通过向合同添加默示条款的方式，对当事人的意思表示的不足、不当之处进行弥补、完善与修正，使争议得到解决。合同的默示条款制度是英国合同法中的重要制度之一，其创立对英美法系合同法的发展具有重要影响，但由于种种原因，英美法在我国当代的法学研究推介尚处于初始阶段，有关于默示条款的认识与理解尚存许多偏颇之处，本文力图在详细考证和前人论证的基础上集中阐释和分析该项制度下的三个问题：默示条款的基本理论、法理分析及其实证考察。

一、英国法中合同默示条款的基本理论建构

（一）关于默示条款的含义与分类

1、默示条款的含义
默示条款（implied terms），也译为隐含条款， 是指英美法中在形式上与明示条款相对的一种合同条款。由于法律文化和思维习惯的原因，英国的判例与合同法著作中鲜见有人对默示条款进行完整的定义。我国台湾的杨桢教授对其的定义为：“除了双方曾明示之条款外，契约之内容亦可能自其已有之内容，衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，此即所谓默示条款。” 也有国内学者将其定义为“合同本身虽未规定，但在纠纷发生时由法院确认的、合同中应当包括的条款。” 根据《布莱克法律词典》的解释，所谓默示条款是指：“合同双方没有在合同中明确约定，但是由法院推断当事人默示的意图添加进合同的条款。”（A provision not expressly agreed to by the parties but instead read into the contract by a court as being implicit.）。《元照英美法词典》对此的解释是：“虽未在合同中明示，但为使当事人的缔约意图免于落空，而必须得以适用，从而可以推定的合同条款。”从上述可知，有关默示条款概念的理解并不统一，相互间从内涵到外延都存在着一定差异。我们认为，仅就英国法而言，默示条款是指合同明示条款之外的，法院基于某种目的，根据当事人的意图、习惯、成文法或判例法而添加到合同中去的条款。
2、默示条款的分类
在英国法下，对默示条款主要存在着以下三种典型的分类方式：
其一，丹宁勋爵（Lord Denning）将默示条款分为两大类，即基于事实的默示条款和基于法律的默示条款。 这一分类在英国司法中可见于Luxor (eastbourne) Ltd v. Cooper 一案；在理论界其亦为部分英国学者所采用，如埃珀雷比教授认为，“被默示包含到合同中去的条款的基础是性质上根本不同的两种。即基于事实或基于法律，后者往往是基于先前存在的判例或成文法而将这些条款并入到特定类型的合同中去。”
其二，麦肯骓克（Ewan. McKendrick）教授将默示条款做出如下分类：即⑴普通法下的默示条款(terms implied at common law)。在普通法下，默示条款又分为两种，即事实上的默示条款（terms implied in fact）和基于法定义务的默示条款(terms implied in law)； ⑵习惯上的默示条款 (terms implied by custom)；⑶成文法上的默示条款 (terms implied by statute）。
其三，特雷特尔爵士（Sir Guenter. Treitel）也将默示条款分为三类：⑴事实上的默示条款（terms implied in fact）、⑵法定的默示条款(terms implied in law)，此项下又细分为两种，即成文法上的默示条款(terms implied by statute）与作为法定义务的默示条款（implied terms as legal duties）⑶习惯上的默示条款(terms implied by custom)。
应当说，上述分类方法皆有其各自的合理性。其中第一种分类区分了合同默示条款的效力来源即当事人意定与法律的规定，其可以体现事实上的默示条款与法律上的默示条款是默示条款中最基本最主要的两类，但不足之处在于未能明确界定习惯上的默示条款的归属；第二种分类是最为细化和理论化的一种方式，但在汉语语境中也最易造成概念混淆； 第三种分类方式从形式上比较清晰，其特点在于将基于先前判例确立的法定义务的默示条款和基于成文法的默示条款归入了一类，称之为法定的默示条款，而将其他“事实上的默示”的默示条款归入另一类。但“法定”一词（也有学者称之为“法律上”）难以突出判例法（case law）与成文法（statute）两者之间法律渊源上的区别，会造成理解上的歧义，虽然这在英语语境和英美法思维下根本不成问题。在上述三种分类中，我们更倾向于第三种，但为了在尽可能避免歧义和误解的前提下进行清晰的分析，我们将默示条款分为事实上的默示条款、判例法上默示条款、成文法上的默示条款及习惯上的默示条款四类分别论述

（二）英国法下的默示条款各论

1、事实上的默示条款（terms implied in fact）
事实上的默示条款是指法院基于合同的明示条款和案情推定出来的，当事人之间的虽未明确表示出来但却应该存在的合同条款。一般认为确立事实上的默示条款的主要标准有两条：“商业效用”标准（“business efficacy”test）和“好事旁观者”标准（“officious bystander”test）。
（1）“商业效用”标准
论及事实上的默示条款，必须提到Moorcock 一案。在该案中，被告是泰晤士河畔一个码头的主人，他和原告Moorcock轮的船东签订合同，将其码头租与该船东用于卸货，双方都知道船舶在低潮期间肯定要坐底（grounding）作业的，结果在低潮该船坐底时，由于河床不平，船底落在了河床里的石脊上造成了损害。船东以此为由向码头的主人提出索赔。上诉法院判决在该合同中应当包含有一个默示条款，即被告应合理谨慎的确定码头泊位的河床是安全的，不会对船舶造成损害。如果被告这样做了，就会发现泊位的安全性并不适于船舶坐底作业，但被告并未这样做，因此违反了包含于合同之中的默示条款，应承担违约责任。在该案的合同中一开始并未有关于码头的老板对码头的安全负责的明确约定，如不通过默示条款将这种义务加于被告身上那就等于原告“在购买一个危险的商业机会”，合同也就变得缺乏商业效用。在本案中，博文勋爵（Lord Bowen）在解释“商业效用”的含义时说到，“我相信在所有案件中，都存在一种默示担保。法院将依照推定的当事人的意思而确定默示条款，其目的是使交易具有当事人双方在任何情况下，都希望达到的效用。” 此案因确立了事实上的默示条款的“商业效用”原则，而对有关默示条款的理论影响很大，后人常常将创自该判例的默示条款构成规则称之为“Moorcock”规则。[page]
（2）“好事旁观者”标准（“officious bystander” test）
在Moorcock案后的第四十年即1939年，麦金农勋爵(Lord MacKinnon)在Shirlaw v. Southern Foundries Ltd一案的判决中将一个“新的人物——‘好管闲事的旁观者’”带进了法庭。 他生动地描述道：“默示条款必须是明显的、无需说明的，因此，如果在双方进行谈判时有第三者在场，并为他们提供建议说应包括哪些条款，那他们就会不耐烦地制止他说“那还用说吗？” ，这一判例又正式确立了事实上的默示条款适用的另一标准——“好事旁观者”标准。至此，有关事实上的默示条款的适用标准向前跃进了一大步，初步完整的确立起来。
（3）“商业效用”标准与“好事旁观者”标准的关系
有关于上述两项关于确立事实上默示条款的两条标准间的关系，在理论和实务中都存在着两种并不统一的观点。其一如《Chitty on Contract》（28th, ed 1998 ）一书中的观点：两个标准应该是选择适用的；即只要符合两项标准之一，即可在合同中添加默示条款。 在实践中，这种观点已在一系列案件得已体现，近期的如Marcan Shipping (London) Ltd v. Polish Steamship Co 一案；另一种观点认为这两项标准的适用并非是选择性的而是相互间具有补充性，应同时适用。持此观点的代表人物之一是新加坡的著名英美法专家Andrew Phang 教授，他认为“好事旁观者”标准是一个实务上的做法，通过对这一原则的实践，“商业效用”标准中所蕴含的价值取向得到了体现。 在实践这种观点也被相关判例所采纳。 近期的如Richco International Ltd v. Alfred C Toepfer International GmbH 一案。从九十年代以来的判例 来看，为合同添加事实上的默示条款应同时满足上述两项标准似已成为潮流。
（4）事实上默示条款的“必要性”要求
需要强调的是，“商业效用”标准默示着对赋予合同商业效用上“必要性”（necessity）要求，即若不在合同中添加默示条款就无法实现合同的商业效用，所要添加的默示条款在合同中是必不可少的。正如皮尔森法官所言：“一项条款不会仅仅因为其是合理的或公平的就应被添加到合同当中去。只有在法院认为当事人有意将该条款作为其合同的一个组成部分时，才能将其作为合同的默示条款。如果有人建议在合同中订立该条款时，法庭认为当事人双方作为理性的人（reasonable men）应予以采纳还是不够的，该条款应当是不言自明的（it goes without saying）条款，是有必要将“商业效用”纳入合同之中的条款。它尽管是默示的，但却是当事人他们自己订立的合同中必不可少的部分。”
（5）有关事实上的默示条款的“五项标准”
有关事实上默式条款的适用标准曾被西蒙勋爵详细地归结为五项：A.条款必须是合理的及公平的；B.条款是给予合同商业效用所必需的，假如合同没有这项条款仍然有效则不可添加；C.条款是显然的、无需说明的；D.条款是可以清晰表达的；E.条款不能与合同的任何明示条款有相悖之处。 上述五条标准从形式上看非常完备，但从近年英国合同法的有关判例来看，其并未被广泛采纳。其症结主要在于上述第一条“合理性”与“公平性”作为事实上默示条款的适用标准，而该问题在当前英国合同法中尚有争议 。
另外，根据历史上的判例事实上的默示条款要被添加进合同还必须符合下列条件：首先，只能适用于双方合同，单方合同不能适用； 其次，当事人如对合同进行了精心的起草、审查，合同条款包含了所有细节的合同不应引入默示条款 。但这两项显然是作为默示条款适用的前提而存在的，其在英国法中并不被接受为确定是否向合同添加默示条款的标准。
事实上的默示条款是默示条款中最重要的一种，绝大部分的默示条款还是依事实引入合约的。 因为事实上的默示条款适用的基础是当事人之间的真实意图或者推定的意图，其在司法实践中可被广泛适用于各种具体的合同；同时又因事实上的默示条款是一次性默示条款（one-off），即其效力仅及于涉案合同，而无普遍适用之功效，在司法实践中具有很大的灵活性，所以其适用标准也是各类默示条款中最为严格的，在很多相关判例中我们看到法官在向合同中添加事实上的默示条款时多用到“不情愿”（reluctant）、应“谨慎”（sparing）等诸如此类词语。其更像是法院对当事人意思表示不足的一种补充，而非修正与干涉。英国法官的主流在这个领域内仍然恪守“法官不为当事人订约”的传统，力求在最大限度地尊重当事人意思自治的基础上追求合同的商业效用的实现。

2、判例法上的默示条款（terms implied in case law）