承担连带责任源于共同侵权
导读：
将于6月1日实施的食品安全法第五十五条规定:“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”此条规定在刚刚结束的全国两会上，引起众明星委员和代表的激烈争论。
让明星代言人承担连带责任，是不是缘于三鹿事件的紧急处理措施?是否符合基本法理?本报记者独家采访了中国人民大学法学院民商法室主任姚辉教授。
记者:在侵权法上，什么情况下承担连带责任?姚辉:我国民法通则第一百三十条规定:“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”在我国，是否要承担连带责任主要是通过判断多个行为人能否构成共同侵权。如果认定明星代言人能与广告主(即被代言的制造商)构成共同侵权，那么代言人就应当承担连带责任。
记者:共同侵权的本质特征是什么，多个主体之间的行为如何构成“共同”?
姚辉:基于对共同侵权本质特征的不同理解，依据行为人的主观过错和客观行为两方面，形成了主观说、客观说与折中说。
主观说强调行为人之间存在“共同的故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络，都明知且意欲追求损害后果的发生。
客观说认为，共同侵权的构成，不需要各加害人之间的意思联络，只要数行为人在客观上有共同的侵权行为，就可以认定。
折中说认为，在共同侵权的判断上，既要考虑数行为人的主观方面，也要考虑数行为人的行为在客观上的关联度。从主观方面而言，各加害人应均有过错，或为故意或为过失，但是不要求共同的故意或意思上的联络;过错的内容应当是相同或者相似的。从客观方面而言，各加害人的行为应当具有关联性，构成一个统一的不可分割的整体，而且都是损害发生不可或缺的共同原因。
记者:依据现有法律，如何判断共同侵权?姚辉:一般兼采主观与客观两个方面。我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同侵权行为作了界定，其第三条第一款规定:“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”其第二款规定了间接结合的情形:“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”虽然这种直接结合与间接结合的区分标准并不明确，在实际操作中存在很多障碍，也受到学界很多的批评，但在积极的方面，应当说，该司法解释对共同侵权的界定，打破了仅以是否具有共同的主观过错来进行判断的标准，扩大了共同侵权的范围，使连带责任有更广泛的适用，更加有利于保护受害人的利益，仅就这点而言，确实有一定的进步意义。
记者:那么，再回到产品代言人与制造商是否构成共同侵权的问题上，如何界定?
姚辉:这要看制造商与明星代言人之间是否存在共同故意。具体来说有两种情况:其一，制造商与明星代言人相互串通。在这种情况下，制造商与明星代言人实则形成了明确的分工，二者的主观状态均属于直接故意。其二，制造商与明星代言人虽然没有相互串通，但明星代言人明知制造商生产了质量存在缺陷的产品，而仍然为该产品进行代言。在这种情况下，制造商的主观状态属直接故意，明星代言人的主观状态属间接故意。毫无疑问，上述两种情况都可认定他们的行为构成共同侵权，承担连带责任。
但在更多的情况下，是制造商的故意和明星代言人的过失相结合的形态。例如:某制造商制造了某种产品并设计了商业广告对该产品进行宣传，但该种产品存在质量上的缺陷，明星在进行代言之前，由于疏忽对该种产品未作了解，便签订了代言合同，并在商业广告中完成其代言行为。消费者通过代言了解了该产品，并由于对明星的喜欢和信任，从而购买了该种产品，结果因为产品缺陷导致受到某种损失。
记者:这种制造商的故意和明星代言人的过失相结合的形态，是否能够构成共同侵权呢?
姚辉:从因果关系上来看，该产品存在缺陷是导致消费者遭受损害的根本原因，但如果消费者选择购买该产品完全或很大程度上是因为明星对其进行代言的原因，那么，明星的代言行为与消费者所受之损害同样具有相当的因果关系。就原因力而言，很难说得清制造商与明星的行为何者对消费者的损害具有更强的原因力，两者的行为相互结合造成了消费者的损害，在损害后果上来看，无法分割两者的行为分别造成的损害份额。与此同时，尽管不存在共同故意或共同过失，但制造商与明星代言人有分别的过错，制造商的过错形态为故意，而明星的过错形态表现为过失。参照现在许多国家和地区立法所采用的“关联共同”的标准，应当认定为共同侵权。
也许明星会觉得冤，比如认为，某些产品缺陷连专业人员或设备都很难检测，有些还是所谓“国家免检”产品。代言这样的产品，很难说自己存在什么过错。我觉得这些情节确实是考量代言人过错的存在及程度时不可忽略的判断因素。不过，从法律政策的角度说，这样的规定显然更有利于保护受害的消费者，也会迫使演艺明星更加约束自己的行为。
记者:如果一明星2000年代言一个品牌的洗发水，2001年洗发水出了问题，那么，明星是否要承担连带责任?此时其代言合同已经终止，但消费者如果认为几年下来的代言行为都有诱导购买的作用呢?
姚辉:明星代言通常以制造商与明星的代言合同为前提，而代言合同都会约定一定的期限，即在约定的这段时间内，明星对制造商的某产品进行代言。如果是在其代言的期限之内发生了产品缺陷致人损害，明星是要承担连带责任的;如果代言合同已经终止了，但是致人损害的产品是在明星代言期限之内生产出来的(这个是容易辨明的，因为产品上都有生产日期)，明星也应该承担连带责任。
如果代言行为已经终止，但消费者认为几年下来的代言行为都有诱导购买的作用，仍然向当年的广告代言人索偿。这种情况就比较复杂了，需要综合因果关系上的原因力、受害人自己的过错、甚至诉讼时效等因素加以考量，很难简单下结论。
记者:如果一明星只代言了某个品牌的鞋子，这个品牌的其他产品出了问题，但消费者说，看到很多明星在代言，这是一个综合的诱导消费的作用，那又怎么算?
姚辉:通常来说，明星代言行为的完成都是以商业广告的形式呈现在世人面前，我们可能从广告上看到明星代言了某个品牌的鞋子，那么该代言行为的诱导作用只存在于“鞋子”的范围之内，不可能说诱导作用扩大到了该品牌的“食品”上(当然一个品牌既生产鞋子又生产食品的可能性微乎其微)。问题中所说的综合的诱导作用，实际上是消费者想象出来的，很难得到法律的保护。
透过上述问题，似乎可以预见到一种认识倾向，那就是:一旦规定了明星代言人的连带责任，那么所发生的产品缺陷致人损害问题都将通过明星代言人的连带责任来解决。这种理解显然是不妥当的。需要重申的是，明星代言人连带责任的规定只是为受害人多提供了—种寻求救济的途径，该制度的规定，是为了规范明星代言行为，使明星在代言时更加注意、更加谨慎、更有责任心，以此来扭转对明星代言行为不加法律规制从而造成的明星代言虚假广告层出不穷的现状。因此，在明星代言人连带责任的问题上，侵权责任法和食品安全法的功能在体现“救济”的同时，更多地体现为“预防”。
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