建筑承包商是否有权依据合同法的规定行驶履约抗辩权呢?答案是肯定的。我们知道，履约抗辩权是合同当事人的一项重要权利。承包人作为一种特殊合同，即建设工程施工合同的一方当事人，当然也有权依法行使这个权利。

　　那么建筑承包商如何依据合同法的有关规定行驶履约抗辩权呢?

　　建设工程施工合同做为典型合同在我国合同法中单列一章，且近年来，最高院多次颁布司法解释，江苏省高院也于08年12月7日通过了江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见。以上问题说明了什么?足以说明建设工程施工合同的重要性及复杂性。建设工程施工合同的整个实施过程中最复杂的问题是什么呢?我的答案是履约过程。建设工程施工合同的整个实施过程中有三最，刚刚讲了，最复杂的是履约过程，其他两最呢?最重要的是工期和质量、最关键的是工程款的结算。鉴于建设工程工程施工合同的工程价款主要有开工阶段的预付款、施工过程中的进度款、工程完工后的结算款三类款项客观实际情况。如果按照发包人支付工程款的性质来划分阶段，可以怎么划分呢?恐怕可以分为以下三个阶段：支付工程预付款阶段、支付进度款阶段、支付结算款阶段。

　　建设工程施工合同不同于其他合同的一个显著特点就是在不同的阶段有不同的履约顺序。即在发包人支付工程预付款阶段，发包人应先按照合同约定先支付承包人工程预付款，承包人才按约开工;承包人在月进度款计取时须先完成上月的形象进度并经发包人计量、确认后，方有权取得;在发包人支付工程结算款阶段，承包人完成工程建设并通过验收质量合格的，承包人才有权向发包人要求支付;、发包人按约支付工程结算款后，才有权要求承包人交付工程。

　　下面我们来看两个案例：

　　案例一、在某大型商业设施建造过程中，法国某建筑承包商承包施工了一个工程总价为1.75亿美元的工程项目。该承包人仅仅由于发包人未按约支付1998年3月份的进度款，即于付款截止日届满的第二天即同年4月13日向对方发函催告，依约给予发包人支付进度款的一个合理期限，告知如至5月13日发包人仍未支付进度款的，承包人即停止施工。至5月13日，发包人仍然未支付该进度款，承包人即实施了停工，并再次依约给予发包人一个解除合同的合理期限，告知如至6月13日发包人仍未付款，承包人即依约解除合同。至6月13日发包人仍未付款，承包人即宣布解除合同并提起因发包人违约的索赔，赔偿请求高达2543万美元。这是承包人行使不安抗辩权的一个典型案例。上述案例中，仅因业主拖欠一个月的进度款，承包商在数个月后就停止施工并通知终止合同，随后提起巨额索赔。这种果断运用合同武器的做法在我们看来也许不尽人情，但却有效地保护了承包商的利益：一方面承包商避免了垫资施工、更多工程款不能收回的风险，这一点被后来业主无力继续注入资金，工程长期处于停工状态所证实;另一方面，通过法律程序，承包商不仅得到了拖欠工程款，弥补了终止合同带来的损失，还“不劳而获”地得到了剩余工程3.5%的预期利益。总之，承包商通过行使上述合同权利，有效地避免的风险，也争得了相当的利益。

　　案例二、某房地产公司(甲)与某建筑公司(乙)经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。合同约定：由乙承建一幢科技大楼(A)和两幢综合楼(B、C);质量标准为合格;双方约定合同包干价款为6000万元，整体工程工期要求为，1998年6 月18日开工，1999年5月31日竣工;其中A栋应于1999年5月31日竣工，B、C栋应于1999年2月15日完工;如承包人逾期竣工，逾期一个月以内处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金;合同还对工程款的支付进度及质量违约责任作了约定。在工程的基础施工阶段发生了基坑塌方事故，研究加固和修复方案致使工程停工了237天;施工过程中还发生了造成工期一再延误的许多事由;最后B、C栋的实际竣工日期为2000年1月8日，B栋的实际竣工日期为2001年9月。2001年10月12日，双方办理了工程决算确认总价款为6225万元，施工期间发包人已支付了5020万元，尚欠1204万元。

　　工程交付后，双方因是否应由承包人承担逾期竣工的违约责任发生争议。经协商不成，发包人于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元。

　　一审法院经审理确认发包人在施工过程中已经支付工程款5020万元，尚欠承包人工程款计1204万元。同时法院对ABC工期延误3的原因进行审理，根据承包人提供的证据确认核减后的逾期工期1000余天，认定应由承包人承担相应的违约责任。2003年10月31日，法院对本案作出一审判决，判决承包人应根据双方合同约定的日逾期违约金承担上述工程逾期竣工的违约责任，经计算承包人应承担的逾期违约金为3032万元。同时认为发包人未支付工程余款，系行使抗辩权而无需承担违约责任。判决承包人和发包人各自应向对方支付的款项相抵后，由承包人向发包人支付1828万元。

　　一审判决后，承包人不服判决向最高人民法院提起上诉，最高人民法院以一审认定事实不清为由将本案发回原审人民法院重新审理。原审人民法院另行组成合议庭重新审理本案后，认为原审认定事实清楚，证据确凿充分，判决结果并无错误。遂于2004年11月1日以与原审同样的判决结果作出重审判决。承包人仍不服重审判决再次向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2005年8月16日作出终审判决，维持原判。

　　本案的尘埃落定致承包人陷入被强制执行的异常被动的境地，面对终审判决结果，承包人非但无法收回被拖欠工程款1204万元，还要另行支付发包人1828万元的工期逾期违约金，承包人的痛苦可想而知。

　　在建设领域，许多承包人不了解法律对履约抗辩权的相应规定，也不善于及时行事法律赋予的抗辩权，而导致在司法实践中有太多的承包人未能及时行事抗辩权而导致自己处于非常被动的局面，这其中的教训是极其深刻的。

　　针对合同履行的不同顺序，为了保护合同当事人的合法权益，我国《合同法》在第66、67、68条规定三种合同抗辩权，即同时履行抗辩权，先履行抗辩权和不安抗辩权。结合建设工程施工合同的具体实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。

　　关于发包人不按约支付工程预付款，承包人有权停止施工的先履行抗辩权。我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据《合同法》第67条的相关规定，行使先履行抗辩权须具备两个条件：一是当事人之间订有对价关系的双务合同;二是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务。

　　在工程施工的开工阶段，承发包双方在合同中约定有工程预付款条款的，发包人的先履行义务是按约支付预付款;承包人在其未履行预付款的前提下，有权拒绝履行合同义务，即有权停止施工、要求赔偿损失等。我国《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时，承包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利，这是一种法定的权利。是承包人在发包人未按约支付工程预付款时的一项至关重要的法律赋予的权利。

　　关于履约顺序，在合同没有明确约定的情况下应遵循交易习惯。关于交易习惯我国《合同法》第61条有相关规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”所谓交易习惯是从事经济活动的人们在交易过程中经过长期反复实践，经常遵循而逐渐形成的为该人群自觉遵从的行为规则。由国家建设部和工商行政管理局共同推荐的我国建设工程施工合同示范文本(下称示范文本)是建筑施工行业目前正在通用的合同文本，该示范文本有协议书、通用条款和专用条款三部分组成，其中协议书和专用条款部分可以由当事人协商确定，而通用条款部分是由国家推荐使用的固定条款，此部分条款正是依据建筑施工行业的交易习惯而制定的。

　　示范文本通用条款第24条明确规定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定的预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。

　　仔细研读《合同法》第283条的规定，该条对承包人行使履约抗辩权的逻辑模式规定的使用的词语是“可以”，而不是“应当”或者“必须”;再结合示范文本通用条款就此设定的具体操作程序，承包人行使建设工程先履行抗辩权时还必须具备已经催告这个条件。即只有在承包人用书面方式发出要求付款的通知，发包人逾期仍不履行付款义务时，承包人才获得行使先履行抗辩权的权利。在司法实践中，对于发包人未按约支付预付款，承包人能否行使先履行抗辩权，中止履行合同义务即停止施工、要求顺延工期和损失赔偿，一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限而加以判定。

　　而恰恰在重要的书面催告这一环节，许多承包人不了解或者不重视法律的规定和示范文本通用条款的相应规定，以至于在工程竣工结算的同时被追究工期逾期的违约责任，而往往不能提供相应的抗辩证据而陷于被动的局面。

　　我国《合同法》第68条规定“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第69条规定，当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

　　依据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权成立的条件有：(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务;(二)负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权;(三)后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险;(四)后给付义务人未提供适当担保。

　　《合同法》第269条给建设工程合同的定义是，承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程施工合同的履约过程中，总的原则是承包人先施工，发包人后付款。在发包人支付进度款阶段，应先由承包人完成月进度工程，发包人验收、核定承包人完成月进度工程量后才支付月进度款，但发包人未按约定支付进度款的情况下，承包人就有权停工待款，也就是说在此时，负有先履行义务的承包人可依据《合同法》第68条的相关规定，以发包人丧失商业信誉或者有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形来主张行使不安抗辩权。

　　根据我国《合同法》第69条的相关规定，承包人在行使不安抗辩权时，还必须履行及时通知的义务。对履行这一催告义务的具体操作，如果双方在专用条款中未作具体约定，可参照示范文本通用条款第26.3款的相关规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程款(进度款)，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”第26.4款规定：“发包人不按合同约定支付工程款(进度款)，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”

　　我们可以从上述法律规定和行业交易习惯看出：承包人的不安抗辩权包括停止施工权、顺延工期权、索赔损失权，因此行使不安抗辩权是承包人在负有先履行施工义务的前提下，不能按约获得相应的工程进度款时的一项至关重要的法律赋予的权利。鉴于《合同法》及示范文本通用条款对承包人行使不安抗辩权有比较明确的程序性规定，在司法实践中，对于判定承包人在先负有先履行施工义务的前提下，已经完成月进度的工程量，而发包人未按约履行支付进度款义务时，是否有权主张不安抗辩权(中止履行合同义务即停工、要求顺延工期和损失赔偿)以及能否行使单方合同解除权(解除合同并要求发包人赔偿因此所造成的全部损失)，一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限来加以判定。而恰恰在重要的书面催告这一环节，许多承包人不了解或者不重视法律的规定和示范文本通用条款的相应规定，以至于在工程竣工结算的同时被追究工期逾期的违约责任，而往往不能提供相应的抗辩证据而陷于被动的局面。

　　深入理解和掌握上述国家法律规定以及建设工程领域由示范文本通用条款所确立的交易习惯，对于承包人加强施工合同履约管理以及合法权益的自我保护具有重要的现实意义。假如前述案件中的承包人在履约过程中重视合同抗辩权的及时行使，加强相应的管理，并使应顺延工期的种种事由能够为证据所证明，那案件的最终判决结果肯定是截然相反的。现实问题在于：类似这一类典型案件中的承包人不了解、不理解法律规定的抗辩权;不善于通过行使抗辩权保护自已合法权益的情形比比皆是，每天还在不断发生。因此，动员整个建筑行业的法务资源和法务能力，大力提高整个建筑行业依法行使合同抗辩权的能力以及合同履约的管理水平，尤其是资料管理即证据管理的水平，已经成为一个重要的亟待解决的建筑施工企业的管理课题。

　　如何提高企业行使履约抗辩权能力的对策

　　借鉴前述案例的重要启示，中国所有的建筑施工企业都应认真学习并真正领悟法律和示范文本通用条款的对于合同履约抗辩权的有关规定。如何通过及时、娴熟地运用履约抗辩权达到保护自身合法权益的目的，已经成为建筑施工企业提高企业自我维权的法务能力的重大课题和当务之急。施工企业重复地陷入有权不用过期作废并深受其害的被动局面再也不能继续下去了。为从根本上扭转广大施工企业在履约管理中的被动局面，建议整个建筑施工企业刻不容缓地采取以下对策：

　　对策一：组织专题学习培训，提高企业负责人对合同抗辩权的认知和理解水平。

　　施工企业重视合同履约抗辩权的管理是企业自我维权的法务能力的重要标志，面对抗辩权惘然不知也同样是施工企业缺乏法务能力的主要表现。对法务工作和对合同履约抗辩权重视的关键在于企业领导。施工企业存在的不了解、不理解本行业的合同履行抗辩权的问题，主要原因是企业的领导不重视，许多施工企业的领导并未意识到这一问题的严重性，即便企业在这一问题上吃了大亏之后，仍然没有积极寻找原因采取相应的管理对策。因此，建议有关方面例如中国建筑业协会和中华全国律师协会，可以联合组织对大型施工企业的主要领导的专题培训，对建筑行业的履行工程施工合同的抗辩权问题组织专门的教育培训，大力提高施工企业主要领导对这一问题的认知程度和理解水平，并结合企业现状和市场实际情况研究、采取相应对策，大力提高企业在这一薄弱环节的应对措施。

　　对策二：建筑业企业在起诉催要拖欠工程款时，应基于行使履约抗辩权同时提出因发包人的原因导致工期延误的顺延工期和损失赔偿的诉讼请求，以应对发包人可能提出的反诉请求。

　　在司法实践中，许多建筑业企业在通过诉讼催要被拖欠的工程款时，往往疏忽了同时提出因发包人的原因导致工期延误的顺延工期和损失赔偿的诉讼请求，当发包人一旦提出工期或质量方面的反诉时，从诉讼请求的应对策略上就处于明显的被动。纵观工程施工过程，因发包人拖欠预付款和进度款，延期提供施工图纸，延期提供甲供材料，以及因发包人未确定分包人或因发包人直接分包或指定分包不能按时完工等原因，都是承包人行使抗辩权的原因和理由。本文所举武汉案件的教训，从诉讼角度分析，也是因为承包人在起诉就没有考虑对方提起工期反诉时的应对对策所致。因此，基于行使履约抗辩权的策略考虑，建筑施工企业在决定提起诉讼时，必须全面分析案情，充分研究对方是否有条件提起工期和质量等方面索赔的理由，以及己方的应对对策和措施，并决定是否要同时提出工期顺延和损失赔偿的相应请求，以应对和预防自己在对方反诉时处于被动。只要建筑施工企业加强了履约抗辩权方面的管理，提高合同履行的资料即证据管理水平和履约过程中及时检查发现疏漏并采取措施，把行使履约抗辩权作为工程签证和索赔的关键点和中心问题，该签证的一定要办妥签证，该索赔的坚决提出索赔，本文涉及的严重教训是完全可以预防和避免的。

　　对策三：建筑业企业应从行业特点建立健全法务机构。

　　建设工程施工合同的复杂性和司法实践中的工程合同纠纷案件的疑难复杂性，在法学界和司法领域也是一致公认的。建筑行业的合同管理也便具有了与一般企业不同的特点，例如本文讨论的合同履行抗辩权问题就是其中之一。而恰恰在法律问题层出不穷、需要应对的履约抗辩权操作问题成堆的建筑施工企业，合同管理制度陈旧和传统，法务没有真正组建并发挥作用。许多建筑企业甚至是特级、一级企业并无法务机构;有的虽名义上建立了法务机构，但法务人员不熟悉行业情况，不善于解决行业中遇到的法务问题，不少特级企业的总法律顾问并非法律专业人员担任;还有不少的法务机构在企业内并不以预防疏漏的合同管理为主，而是天天在应付仲裁和诉讼案件。除少数单位外，建筑业企业的法务机构基本上不适应、不擅长解决合同履约抗辩权方面的操作问题。因此，广大的建筑业企业要尽快地建立、健全适应行业特点和专业需要的法务机构;要制订相应的规章制度;配备足够的熟悉行业的专职法务人员，在人员配备方面要眼睛向内，整合企业内部熟悉造价管理的专业人员，将其培养成企业的法务人员，以适应履约管理的实质是价款和效益管理的企业法务工作的需要。只有建立、健全了适应企业履约抗辩权管理需要的法务机构，建筑业企业提高合同履约抗辩权管理才能落到实处。

　　对策四：建筑业企业应及时制订加强履约抗辩权管理的规章制度。

　　在司法实践中，许多建筑业企业在合同履约管理尤其是在及时、有效行使合同履约抗辩权方面存在问题，而且这些问题往往要等到发生诉讼甚至是在案件败诉之后才来发现。那么为什么不能设计一种解决方法，一种管理制度，使可能在今后会导致企业败诉，吃亏等的这些管理问题在日常工作过程中被发现，在平日里得到解决呢?其中一个重要的原因是建筑施工企业缺乏相应的管理制度。目前，建筑施工企业一般只制订有一个原则性的合同管理办法;有许多企业的合同管理办法已经很陈旧，不适应一系列新的法律和司法解释的要求;甚至还有部分企业根本还没有合同管理制度。而加强企业的合同履约抗辩权的管理，需要有相应的专门的管理制度，例如工程签证和索赔管理办法，履约资料的原件管理办法，合同履约过程中的抗辩权行使的检查办法，等等。因此，建筑施工企业应结合企业的管理机制和体制，尽快制订有关行使履约抗辩权的有关规章制度，使企业能通过及时行使抗辩权来保护自身的合法权益。通过合理有效的制度来预防出现损害企业合法权益的履约失误和疏漏。

　　对策五：加强对企业法务人员的实务培训，把加强履约抗辩权管理作为企业法务人员的主要职责。

　　由于建筑业企业开展企业法务工作起步晚，法务能力不强;又由于不少企业法务人员通过的是一般企业法律顾问的考试，对建筑行业的专业法律知识和行业情况并不熟悉，解决建筑业特有的法律问题的能力不强。因此，要根据国家建设部和司法部转发的中国建筑业协会和中华全国律师协会联合下发的《关于推进建筑业企业法务工作的指导意见》的要求，大力开展对现有建筑业企业法务人员尤其是特级和一级企业的法务负责人的专业培训，要把建设工程合同履约抗辩权的相关规定作为培训重点，切实提高企业法务人员的专业法务能力，以适应从源头解决拖欠工程款以及提高清欠、防欠能力，适应行业自律和自我维权的管理需要和市场需求。建筑业企业的决策层和领导层要准确法务机构的企业定位，要让法务机构从单纯应付案件诉讼的局面中摆脱出来，使法务机构把合同管理尤其是履约管理作为全部工作的重点。建筑业企业要切实加强对法务人员的履约抗辩权能力的培训，重点解决有效行使合同履约抗辩权的问题，使建筑业企业的法务工作人员尤其是法务负责人，能够真正胜任企业法务工作的要求，通过共同努力，并结合企业的工作实际真正为企业自律和自我维权起到保驾护航的作用。

　　中国的整个建筑行业行动起来，在加强企业自我维权和通过市场手段维护企业合法权益的过程中，勇敢地依法及时有效地行使履约抗辩权。这是法律日臻完善、市场主体法律意识日趋增强的新形势下的重大管理课题。只有整个建筑业企业都能依法切实拿起履约抗辩权这个武器，建筑业企业的合法权益才能得以有效保障，企业经济效益的提高才能得到法律的保障。