关键词: 权利的救济/救济的权利/救济权的救济

　　内容提要: 诉权是基本人权的救济手段,诉权又是救济性的基本人权。作为公权与私权之间的桥梁,程序与实体之间的纽带,诉权的宪法化和宪法性为诉权提供了司法救济和宪法救济两个渠道,救济也相应地分为两个相互连接的层次:权利的救济导引出诉权,作为一种救济权的诉权的救济导引出宪法诉讼。从保障诉权进而保障人权的角度出发,我们应顺应世界各国整体性的走向和趋势,建立中国的违宪审查和宪法诉讼制度,走宪法司法化之路。

　　一、权利的救济:诉权对基本人权的保障

　　我国2004年宪法修正案将人权概念引入宪法,把尊重和保障人权确定为一项宪法原则,不仅可以保证价值法则在向政治法则和程序法则转化的过程中不出有碍法治和宪政的偏差,而且便于立法和司法机关在面对不同利益的权衡时能够做出有利于保护人权和公民权利的解释和推理。 [1]人权作为人之为人不得不享有的权利是宪政的终极目的。而将宪法和法律所保护的人权转化为实然状态,连接公民争端与国家司法权的即为诉权。具体的诉权是基于民事关系中请求权而产生的。诉权代表的是一种救济的请求,是联系公法的民事诉讼权利能力和私法的请求权的一座桥梁,基于私权产生而有公法的保障意义。作为法律救济权的诉权与人权的紧密关系表现在,人权是诉权存在的基础,诉权既是人权之组成部分又是保障某些人权实现之手段。从某种意义上讲,诉权的实现程度直接决定或影响着人权的保障。

　　(一)诉权是基本人权的救济手段。人权理念先验式阐发和先在式形态在近代以前一直表现为一种虚无飘渺的理想。随着作为资产阶级反对封建特权斗争成果的宪法制度的确立,人权与宪法由观念共同“降临尘世”。作为最高价值的人权与具有根本法性质和特点的宪法之间具有内在的亲和力。一方面,人权保障体现了宪法的终极价值,另一方面,宪法需要以人权保障作为最核心价值。综观世界各国的宪政发展史,人权的需求与进步需要体现在宪法之中,争取人权的历史过程也就构成了宪法变迁的历史过程。如果我们泾渭分明地把宪法立宪中的基本权利划分为实体权利和程序权利,则不难判断,我国公民享有广泛的实体权利,它涵盖政治权利和自由、人身自由、社会经济权利(包括财产权、劳动权、休息权等)和文化、教育权利。程序保障条款之于实体权利条款,则是“疏落”与“繁荣”的鲜明比照———得到宪法程序保护的实体宪法权利仅有人身自由、通信自由和通信秘密。 [2]同理,民事权利也可划分为实体权利和程序权利,其中,程序性的民事权利由权利保障规范和制度保障规范组成。解构我国宪法所保护的民事权利体系,我们发现程序性的民事权利规范存在量的不足(仅有涉及公开审判、独立审判等制度性保障的少量条文)与质的缺失,即诉权保障规范的虚位。诉权作为保障和实现人身权、财产权等公民基本人权的程序性权利,它产生、服务于人权,并随着人权保护在深度和广度上的加大而不断发展扩大,并进而具体、明晰为当事人一系列的诉讼权利。但是,作为民事实体权利之救济权利存在的诉权保障规范的阙如,使我国的民事权利保障体系呈现出了不完整的状态;另一方面,作为宪法基本人权救济手段的诉权却未能在宪法基本权利中占有“一席之地”,亦使我国的人权保障无法落在实处。

　　(二)诉权是救济性的基本人权

　　一项完整的权利至少必须具备四个要素: [3]一是主体的形式要素,即权利主体的行为选择自由;二是主体的实质要素,即追求利益的行为;三是社会的形式要素,即社会对权利的态度;四是社会的实质要素,即社会对权利的救助行为。在现代法治国家,国家是全体社会成员的代表,制定法律来确认权利和相应的救助行为即诉讼,赋予当事人享有诉权以实现实体权利的保障。任何权利都包含对义务人的要求(原发的自然性)和请求法律保护的权利(继发的救济性)两个方面。进一步来看,诉权本身也包含对义务人的要求(救济权)和请求法律保护的权利(救济权的救济)两个方面。权利之所以成为权利,在于它是社会承诺,可以获得救济。正是因为实体权利更侧重其社会性的救助,才使诉权具有实质意义。作为公民基本权利的宣言书,宪法具有强制力、母法性、普遍性、最高地位性和最高效力性。对诉权的宪法性保障不是仅停留于“纸面”,更要具体落实于一系列的原则、制度和规范中,落实于具体的立法和司法实践中。但是,对诉权的宪法化要求,可能会因宪法“位高权不重”,不具有直接适用性而能力有限,导致“有名无分”的诉权落空。因此,诉权的宪法救济是救济权的救济的更高形态。

　　二、救济的权利:诉权的宪法化与宪法性

　　(一)诉权的宪法化与宪法性

　　现代诉权发展趋势之一,就是增加和扩大利于当事人及时、便利利用法院的各种诉讼权利。宪政领域的人民主权思想在民事诉讼领域具体化为程序主体原则,其要求司法裁判程序的构成及运作必须以保障受裁判者享有程序主体即程序上的基本人权为前提;民事诉讼程序的设置和施行均应致力于充实诸程序制度,巩固诉讼程序中当事人及利害关系人的程序主体地位,而不是受审判权支配的客体。 [4]

　　作为一种保障性人权,诉权日益受到世界各国和国际社会的关注,国外已有不少国家将其宪法化。1948年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第8条规定:“任何人当宪法和法律所赋予他的权利遭受侵害时,有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。第10条规定:“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯,以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”两大法系国家将被广泛认同为基本人权之一的诉权作为人权保障的组成部分及实现某些人权的手段加以规定的比比皆是。在英国,虽无成文宪法,但早在1215年《大宪章》中正当程序条款已包含了保障公民请求国家开展一定诉讼程序以解决纠纷的权利以及要求攻击防御权利之精神。在美国,宪法第14条修正案关于正当程序、平等保护的条款将获得正当司法审判的权利作为公民的基本权利加以确认和保护。在大陆法系国家,诸如日本1946年宪法规定:“任何人皆享有不可剥夺的去法院接受裁判的权利”。意大利1946年宪法第24条明文规定:“全体公民都有权自由地向法院提起诉讼。”联邦德国1948年《德意志人民基本权利法》第103条第1款明文规定,保障任何人有请求法院裁判的权利。

　　诉权作为现代法治社会的第一制度性人权 [5],相对于其他人权、司法权、行政权,诉权具有基础性、绝对性和优先性,蕴涵着宪政所追求的民主、法治和人权的理念,是一种宪法性权利。

　　诉权的宪法权利属性主要表现为:1.相对于其他权利而言,诉权具有基础性。诉权与其他权利是手段与目的的关系。法律制度应当保证公民个人拥有自由表达权利要求的途径。如果一种法律制度不能绝对保障公民的诉权,那么为法律所确定的人权也就不具有实然性的价值。2.相对于包括司法权和行政权在内的国家权而言,诉权具有绝对性。诉权与国家权力是目的与手段的关系。在现代法治社会,诉权是一种绝对的宪法权利,它独立于并且高于司法权,具有充分对抗包括司法权在内的国家权力的权能,一切国家权力都不能任意剥夺诉权。行政权行使的终极目的是保护人权。人权在行政权的价值体系中,居于核心地位,处于最高层次。所以,人权优位于行政权。人权是公共权力的最终归宿。但人权的实现最终取决于诉权能否得到落实,因此,相对于行政权,必须保证诉权的优先地位。

　　诉权的宪法性还可以从诉权的功能体现出来:

　　1.诉权的资源配置保障功能。宪法对财产权利和公民基本权利的分配乃是对资源使用权利的初始界定,它确定了市场机制发挥作用的基本制度框架。因而,基本权利对资源具有原配置功能。 [6]作为宪法基本权利的保障权,诉权具有资源配置的保障功能:第一,诉权对财产权利和公民权利的保障。对财产权利和公民权利的充分界定与维护保持了私人谋利行为对公共利益的促进。但一方面,立法活动有可能存在本身违宪和立法缺位的缺陷,另一方面,法与法之间的冲突和行政权力滥用的可能,也使缓解物质资源稀缺性的财产权利和缓解制度资源稀缺性的公民权利处于“动荡不安”之中。当财产权利和公民权利遭受侵犯时,诉权的行使将成为公民回复正义的达摩克利斯之剑。第二,诉权对人权保障的终极落实。基本人权保障是对人力资源稀缺性的缓解,体现了市场经济条件下人力资本的要求。 [7]但现实生活中产生的权力腐化或“权力的无政府主义”,以及长期存在的权力本位的阴影,使公民的人权可能化为乌有。因为离开了诉权保障的人权无异于无源之水、无本之木。所以,赋予公民真实的诉权是避免权力侵犯权利的有力途径。

　　2.诉权的权力平衡功能。宪政的存在是对专制的制衡。为避免诉权虚置和旁落而导致的权力失衡和权力资源浪费,有必要树立诉权绝对性宪法权利的地位。一方面,诉权的宪政保障可防止某些民事权益纠纷的最后解决偏离司法轨道,防止为裁判权向行政机关的转移,达到立法、司法和行政的平衡制约维持国家权力正常运行。如果行政和司法混同最终导致的将是行政和司法职能的双向弱化以及行政和司法资源的双重浪费。另一方面,体现公民在诉讼中主体地位的诉权对审判权形成有效的制衡,可在一定程度上防止审判机关的妄为甚至对诉权的侵害。例如,诉权作为救济性基本人权的入宪,将使“起诉难”问题成为一页历史。诉权的保证在于司法程序优于其他程序,其特有的独立性、中立性、对抗性和自治性,使权利主体的权益受到非法侵害后获得司法救济成为可能。

　　3.诉权的民主监督功能。“当民主之多数由于政治强力等因素的作用而趋于固定化的时候,少数人的权利便受到漠视或处于受压制状态,从而使新时代下的民主显现出和往昔专制同样的色彩,我们所追求的人民主权便处于了一种虚置状态。” [8]在我国,全国人民代表大会是我国最高的立法机关,法律的内容由直接选举和间接选举相结合而产生的代表的意志决定,并非每一个公民的意志。从逻辑上看,以立法机关的意志代表全民的意志是用部分判断代替了全称判断。但是,由于全国人民代表大会在国家政体中的最高地位,除自我监督外,再无其他的国家机关能够对其实施法律意义上的监督与制约,显然有悖于不能做自己案件的“法官”这一亘古法理。然而,诉权的宪法保障却能够给予每一个公民个体从制度上自由表达意志的权利,通过个体意志的最大外化最大程度地实现民主监督,即司法化的民主监督。

　　(二)诉权的宪法上的权利宣示与诉讼法上的制度安排

　　诉权的宪法化既是完善和加强人权保障的需要,也是使诉权自身获得强有力保障的需要,同时也是切实履行国际人权公约缔约国义务与国际通行做法相适应的需要。但是我国将民事诉讼制度视为控制和管理社会的工具的国家权力本位立法理念和从法院自身利益出发来决定受案范围的法院本位执法理念极大地限制了当事人诉权的保护与实现。在我国,对诉权保障“过犹不及”的状况主要表现在以下几个方面:在宪法面,因诉权保障条款的虚位,一方面,使立宪中的实体性宪法权利“枝繁叶茂”而缺乏落实的根基;另一方面,在立宪“挂万漏一”时迅即出现法律真空,且无从“补白”。

　　在实体法面,一方面,对于某些民事权利,民事实体法本应作出规定,但却由于各种原因而未予规定或者规定得不够完善,致使当事人诉权的行使受到很大限制。另一方面,有些民事实体法虽然规定当事人享有某些特殊的民事权利,却没有规定相应的法律救济程序和途径,致使当事人难以充分行使其诉权。

　　在程序法面,一方面,案件受理费和其他诉讼费用等诉讼成本过高,导致当事人对诉权的行使望而却步。另一方面,现行民事诉讼法中的很多规定不利于为当事人充分行使其诉权提供有效的保障,表现为诉权行使条件的不确定和门槛过高,诉讼权利平等原则、处分原则等基本原则与诉讼制度的不契合而呈泛化,陪审制度、两审终审制度等基本制度对承载更多正义要求的不适,管辖制度、证据制度等具体制度应以当事人为本位却贯彻了过多的国家本位主义等诸多方面。

　　在司法实践中,法院及法官侵犯诉权的行为也时有发生,主要有以下几种类型:1.认为不具有诉的利益而不予受理;2.认为诉讼文书不能送达而拒绝受理;3.非法增加诉权行使或提起诉讼的条件;4.主动审理当事人没有行使诉权或提起诉讼的案件并作出判决;5.超出或者主动变更、替换诉讼标的而作出判决等。在侵犯诉权的行为中,影响恶劣的当以剥夺当事人的起诉权为甚。例如,一些法院对涉及政府债务纠纷的案件,出于内在的顾虑及外在的压力,不予立案或在立案后迫使当事人撤诉,使一部分当事人沦落为正义之神的“弃儿”。这不但扼杀了正在形成中的法律至上理念,更撼动了司法权威的基础。

　　诉权保障是凸现公民诉讼主体地位的前提条件,更是对人权保障的政治性描述和口号性宣言的质的提升和回落。长期以来,我们对宪法作用的认识,相对于法律性似乎更偏重于政治性,难免宪法中有较多的纲领性、宣言性成分。但宪法毕竟应是规范体系,相对于意识形态的宣示,我们应更强调宪法的法律性和规范性。 [9]诉权的宪法性权利属性的揭示和推进宪政的初衷,首先要求我们在宪法的权利框架下,明确宣示诉权是一切公民所平等享有并能从制度上自由表达的宪法性权利,为诉权由“应有”状态向“实有”状态的转化奠定基础。其次要求完善民事诉讼法等部门法对诉权的保障,确保公民在诉讼中的主体地位。一方面在民事诉讼法中具体、明确地赋予公民诉权,另一方面完善民事诉讼法的其他制度性法律条款,将司法体制资源配置合理化、诉讼制度固定化、法律化,使之协调并服务于诉权保障精神。

　　在司法体制上:第一,适当弱化法院在民事诉讼过程中的职权、角色向诉讼秩序维护者转变,实现诉讼当事人诉讼权利与法院审判权之间的平衡。法院在诉讼的过程中应(尤其是法庭辩论阶段)仅仅起程序安排和法院审判现场秩序的维持的作用;赋予当事人较多的陈述和辩论的机会,让他们充分表达自身的权利主张,保证法官能够听取双方当事人的诉讼主张和辩论理由。第二,平衡检察院监督权与审判权,实现“公权之间的制约”,促进审判公正。检察院的监督权的行使也应该采“不告不理”的原则以减少监督权的滥用而干涉法院审判权的行使。第三,增强法院的案件执行能力,切实解决执行“难”,防止“空判”。

　　在民事诉讼制度上:第一,强化民事诉讼当事人诉权,改革案件登记制度。一直以来,仍有一部分案件滞留于诉讼的门外,成为危害社会稳定、威胁司法权威的社会恶疾。进而言之,公民的诉权能否得到保障是衡量其人权实现程度的重要标尺。为使这部分受损的权利得到回复,应保障当事人权利行使的顺利性,设置案件登记制度,从程序上落实公民的诉权,也是对“司法为民”政策的有力实践。按照大陆法系通常的做法,登记特指起诉状的登记,不同于受理。登记案件的处置可分为三个层次,一是受理;二是不符合起诉程序要件的裁定驳回;三是不符合起诉实体要件的判决驳回。第二,改革证据收集制度。我国的民事实体法、民事诉讼法典及其司法解释对当事人的举证责任作出了颇为详尽的规定,特别是最高院《关于民事诉讼证据问题的若干规定》区别证据距离、举证能力强弱,对诸如医患、环境污染等五种纠纷作出了举证责任倒置的规定并赋予法官自由裁量、分配举证责任的权利,证据的程序功能大为强化。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提出证据。”第2款规定:“当事及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”从最高院的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》来看,由人民法院负责调查收集证据包括:(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的;(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的;(3)当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的;(4)人民法院认为应当由自己收集的其他证据。除上述第(2)项属于法院审查和核实证据的手段外,其余各项是否收集证据,完全由法院自由裁量权决定,这与现代诉权理论程序主体观念和市场经济平等观念的要求不符。要求法院查明案件客观真实而赋予法院不受当事人权利限制和制约即作出裁判的权力,使整个诉讼突出了法院的权力,诉讼不可能真正成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构。尽管对诉讼真正具有利害关系的是当事人,但当事人之间诉讼行为却不在诉讼中起决定作用,当事人必然会千方百计地求助于法官的权力,走后门,托人情,甚至行贿,这正是司法腐败的重要制度根源。 [10]因此,要使诉讼成为以当事人之间诉讼活动为中心的诉讼结构,就必须在民事诉讼法中规定当事人确定诉讼焦点和收集证据的诉讼权利和程序,扩大原有的诉讼权利。但我们未实行律师强制代理制度的现状,使得在一方当事人委托律师而另一方未委托时,难以实现诉讼的平等武装和平等对抗。因而与之相适应,应赋予公民收集证据的权利并加以完善将有利于实现当事人的诉权并体现其在诉讼中的平等对抗。第三,弱化法院职权,完善质证制度及其程序保障,凸现当事人的质证主体地位,保证双方当事人的诉讼地位平等、权利平衡。我国法官身兼审判程序的控制者和实体纠纷的裁判人的双重责任。这种双重任务和职权主义的传统,使法官在庭审中习惯于以直接发问的方式介入到对案件事实的调查过程中,从而忽略了当事人举证和相互质证的庭审功能。当事人的诉讼主体地位难以彰显。庭审方式的改革就是要强化当事人的举证和质证功能。首先,根据《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法解释,当事人是在法庭上出示证据的质证主体。法院对质证程序应有权进行必要的引导和指挥,“法官做出释明的目的,就是在当事人包括质证在内的辩论能力明显不足而有可能造成案件实体处理结果不公正之虞时给以适当的辅助” [11],促使当事人围绕争点有效展开质证活动,以提高诉讼效率。其次,贯彻实行直接原则和言词原则、贯彻当事人“质证权利平等”原则、设置科学规范的交叉询问规则等以完善质证的程序性保障。 [12]第四,再审制度改革。在我国,再审程序被命名为“审判监督程序”,这恰当地表明了它在现行制度中的作用和位置:它主要不是当事人救济其合法权利的程序,而是法定机关对生效判决实行外部监督的程序。与这种立法精神相适应,在提起该程序的三种渠道中,人民法院职权提起再审和人民检察院抗诉提起再审显然受到了更多的重视;而当事人申请再审则一直未能获得应有的位置,司法实践中,它的功能与试行法时期的申诉差不多。这种制度安排体现了重实体、轻程序,重制度外约束、轻程序自治的陈旧立法理念。所以,我们应当按照程序本位、程序自治的现代理念来审视现行的审判监督程序。 [13]首先,根除有错必纠观念,限制再审的次数。我国的再审程序溶入了国家干预的理念,是以国家干预理论作为制度基础的。在这种理念导引下,再审程序过于追求实体公正。导致无限制地提起再审。因此,以追求法律真实为本,限制再审的次数,是当务之急。其次,尊重再审诉权,使当事人成为启动再审程序的唯一主体。由法院主动提起审判监督程序或通过检察院提起抗诉启动审判监督程序似乎是基于对于当事人正当权利的“关怀”,但事实上却否定了当事人的民事诉讼处分权利。其实,只要不涉及公益,即使判决存在瑕疵,是否提起再审应取决于当事人的意思自治。另外,再审提起主体的广泛,尤其是法院自己提起再审的做法,既严重损害了民事诉讼程序的安定性,不利于法院权威地位的确立,也使当事人的权利处于不稳定的状态。所以,由当事人启动再审程序应成为改革的趋向。此外,对现有审级制度的改造,诉讼费用收取制度的改革,法律援助制度和律师制度等的健全和落实,也将有助于保障公民接近司法,接近正义。

　　注释:

　　[1] 夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题[J].中国社会科学,2003(2).

　　[2] 我国宪法用两个条款对它们作出了规定,即第37条第2款:任何公民,非经人民检察院批准或者人民法院决定,并由公安机关执行,不受逮捕;及第40条:除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

　　[3] 北岳.法律权利的定义[J].法学研究,1995(2).

　　[4] 李祖军、田毅平.利益保障目的论之功能[J].现代法学,1999(3).

　　[5] 莫纪宏.现代宪法的逻辑基础[M].北京:法律出版社,2001.302-312.

　　[6] 财产权界定是对物质资源稀缺性的缓解,人权保障是对人力资源稀缺的缓解,而公民权利是对制定资源稀缺性的缓解。参见赵世义.资源配置与权利保障———公民权利的经济学研究[M].西安:陕西人民出版社,1998.105-114。

　　[7] 赵世义.资源配置与权利保障———公民权利的经济学研究[M].西安:陕西人民出版社,1998.110-111.

　　[8] 刘志刚.宪法诉讼的成因探析[J].法学家,2003(2).

　　[9] 曾萍.宪法修改问题研究综述[J].人大研究,2003(9).

　　[10] 白绿铉.我国民诉制度改革与比较民诉法研究[J].法学评论,1999(5).

　　[11] 王亚新.民事诉令中质证的几个问题[J].法律适用,2004(3).

　　[12] 邱爱民.论民事诉讼中的质证及其程序保障[J].扬州大学学报(人文社会科学版),2003(2).

　　[13] 江伟、吴泽勇.论现代民事诉讼立法的基本理论[J].中国法学,2003(3).