在现实生活中，出现了一些诸如索要"同居权"、"空床费"的案件。从权利和义务的一般理论来看，同居即是夫妻双方的一种权利，同时也应当是双方的法定义务。但我国现行婚姻法并没有明确规定夫妻同居的义务，只是在《婚姻法》第4条规定了夫妻有"相互忠实、互相尊重"的义务。纵观我国历史上也有夫妻同居义务的相关规定，但在我国目前的状况下，不明确规定夫妻间的同居权和同居义务是符合国情的。

　　2005年3月7中国法院网:夫妻同居权受法律保护--对一起"空床费"官司的法律思考一文中。妻子刘某以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇为由，向法院递交了离婚、索赔诉状。请求赔偿家庭暴力导致的医药费、营养费等3650元，以及"空床费"4000多元。针对该案例，在我国展开了一场有无必要设立同居权的争论。赞成者、反对者兼而有之。

　　一种观点认为，他们是夫妻关系，相互间应当履行夫妻应尽的义务，夫妻间有同居的权利。当一方的同居权因另一方不愿意而得不到实现时通过法律来维护自己的权利是正当的，所以法律应当维护。

　　另一种观点认为，以同居权起诉并不合乎法律的规定。也就是说关于合法婚姻关系存续期间其之间的性生活究竟是一种权利还是一种义务或者都不是这一点法律并没有做出明确的规定。若从伦理上讲，夫妻应尽同居义务，这是相互的，但从法律规定的男女平等及夫妻在家庭中地位平等这些规定来看，夫或妻任何一方在行使权利时，不受另一方的非法强制和干涉，所以一方也有不与另一方同居的权利。因此对这样的事件法院根本没有受理的必要。对此笔者认为有必要对我国法律关于同居的相关规定进行探讨。

　　一、关于同居义务的理解

　　同居是指合法婚姻关系的双方当事人以配偶身份共同生活，包括夫妻共同寝食、相互辅助和进行性生活其范围涉及物质生活、精神生活及夫妻的性生活等内在的重要方面。同居权是配偶一方要求另一方承担同居义务的权利。男女结婚后，应当相互尊重、相互理解、相互安慰，夫妻应当在一起共同生活，共同承担家庭生活的责任。但在我国当前的法律体系中尚找不到有哪部法律对"同居权"作出过明确规定。在2001年婚姻法的修改过程中、亦对是否增加"配偶权"的问题进行了激烈的争论但最终也并没有在婚姻法中体现出来。作为配偶权一部分的同居义务自然也就没有明确规定，只是在《婚姻法》第4条规定了夫妻有相互忠实、互相尊重的义务。

　　夫妻间的同居权利和义务是由婚姻关系的基本内容决定的。婚姻是人类文明发展进程中选择的，是男女两性结合的伦理实体，具有丰富的内涵，它是作为男女两性精神生活、性生活和物质生活的共同体而存在的。

　　从权利和义务的一般理论来看，同居既是夫妻双方的一种权利，同时也应当是双方的法定义务。婚姻法所调整的婚姻关系是以权利义务为内容的民事法律关系，婚姻当事人缔结婚姻关系的目的是为了取得婚姻关系中的权利，同时也须承担相应的义务。没有夫妻间的同居生活，夫妻的权利义务都只能成为空洞的法律术语。同居权是夫妻双方以对方履行同居义务为自己享有权利的对应关系即任何一方权利实现的前提是对方履行义务。男女双方自愿登记结婚，则表明彼此默许在婚后同居，并获得法律上的保证。如果一方不愿意承担同居义务则可以选择不结婚。

　　同居义务是配偶双方共同的义务、平等的义务，双方互负与对方同居的义务。在近代民事立法上曾经基于妻对于夫的人身依赖性和依附性，而认同同居是妻的单方义务，而不是夫的义务。如日本的旧民法规定：妻负有与夫同居的义务，夫须许妻与之同居。但在现代民事立法中实行男女平等，规定同居是配偶双方的平等义务却是必然的趋势。

　　二、我国法律关于同居义务规定的历史发展

　　在我国封建社会，婚姻的主要目的在于生儿育女、传宗接代。妻子没有独立的法律人格，婚后随夫姓、随夫居，没有可供自己支配的财产。妻子只是丈夫财产的一部分，至于夫妻间性生活的满足，更是羞于提及的。因此，根本不可能有夫妻互负同居义务的立法。

　　到了近代西方国家的立法开始涌入我国并逐渐被吸收。如1930年国民党政府颁布的民法亲属篇第1001条中规定：夫妻互有同居的权利和义务，但有不能同居的正当理由不能同居者，不在此限。这一立法参照的是日本、法国的立法内容。这是我国最早的关于同居权的立法。

　　新民主主义革命时期，革命根据地也曾经颁布过一系列婚姻立法，在抗日战争时期，将夫妻权利与义务专章规定的婚姻法规中，首先创建于晋察冀边区的两个婚姻条例。

　　1941年7月7日公布的《晋察冀边区婚姻条例》(草案)第四章"夫妻之权利与义务"，从第14条至24四条，共11个条文，其中4个条文是关于离婚后子女和生活帮助的规定。

　　1943年2月4日公布的《晋察冀边区婚姻条例》第3章"夫妻之权利与义务"，从第11条至第12条，共有两个条文。

　　在以上两个条例中都明确规定了夫妻的同居义务。前一条例第14条规定，同居之义务是夫妻之生活费及家务之处理，由双方共同负责。在后一条例的第11条又补充规定夫妻互有同居之义务，但有正当理由不能同居者，不在此限。说明同居的义务是夫妻双方都应共同遵守的义务，而不只是某一方的片面义务。同时又作了灵活的规定，即有正当理由不能同居者不在此限。这条规定是必要的、合理的。

　　在第三次国内革命战争时期，根据现有史料，有些地区的婚姻条例中没有关于夫妻权利义务的规定，如1946年《陕甘宁边区婚姻条例》和1949年《修正山东省婚姻暂行条例》。但有些地区的婚姻法规中则有此规定，如1948年3月草订的《辽北省关于婚姻问题暂行处理办法(草案)》第5条"夫妻有互相同居之义务"，1948年3月草订的《关东地区婚姻暂行条例(草案)》第25条"夫妻互负同居之义务、但有正当理由不能同居者，不在此限。"1949年4月草拟的《旅大大市处理婚姻案件办法(草案)》"夫妻间的权利与义务"第l款之规定"夫妻应当互负同居的义务，不过有正当理由或有不得已情形的除外。"

　　新中国成立后，我国婚姻法采用苏联模式对夫妻同居义务未作详细规定。1950年新中国第一部《婚姻法》第7条、第8条规定："夫妻为共同生活之伴侣，在家庭中地位平等。夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相抚养、和睦团结、劳动生产、抚育子女，为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务。"这是建立新式夫妻关系和新式家庭生活最基本的规定。[page]

　　1980年修改颁布的婚姻法在夫妻关系上，保留了原来夫妻平等权利的规定，增加了"夫妻双方都有实行计划生育的义务。"删除了原规定的"夫妻为共同生活的伴侣"和"夫妻有互爱互敬、互相帮助……"等的规定，没有明文规定夫妻间的同居权利和义务，在立法上有一定的疏漏，以至在实践中造成适用法律的困难。

　　现行《婚姻法》没有明确规定同居权。因此，1989年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中，将以下情形作为法院认定夫妻感情确已破裂，判决离婚的标准：因感情不合分居已满三年，确无和好的可能或者经人民法院判不准离婚后又分居满一年的。这一立法解释采用夫妻间是否履行同居义务来判断夫妻感情。即是说当夫妻间无正当理由或不履行同居义务达一定期间作为判明夫妻感情确己破裂，婚姻关系准予解除的标准。

　　至2001年婚姻法再次修改的过程中，在第一章[总则]中增加一条作为第4条，即"夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。"这是婚姻立法宗旨的总则性规定。

　　从现行婚姻法的规定看，虽然没有明确规范夫妻同居权，但从法条背后的立法精神和字里行间可以推导出同居权的存在。同时最高人民法院所作的司法解释也在一定程度上承认了夫妻间的同居权利。

　　在我们民法理论界，对夫妻之间是否享有同居权，争议颇多。有的学者认为，夫妻双方均享有人身自由权，一方如拒绝同居，并不违法，因此不存在同居权配偶权也不包括"同居权"。持这种观点的人认为，婚姻是两性的结合，男女双方同意结婚，意味着同意同居。但夫妻双方均享有人身自由权，一方如拒绝同居，并不是违法，只能以此作为解除婚约的根据，不能通过诉讼请求救济，更不能擅自以暴力强迫同居，因此不存在同居权。但也有学者认为，同居权的确存在，但同居权只是丈夫的权利或者是夫妻双方的权利，但不应受任何限制。

　　在2001年关于我国立法中应否增设夫妻同居义务的讨论中，很多人使用的是"配偶权"的概念，理论上一般认为，配偶权的概念有广义和狭义之分，广义的配偶权是指基于配偶身份所形成的相互间的一切权利，包括夫妻人身权和夫妻财产权;狭义的配偶权仅指夫妻人身权，又叫配偶身份权，内容包括冠名权、要求对方同居的权利及住所决定权、对方忠实及协助的权利、相互抚养及经济保障权、选择职业的自由权、家事代理权、夫妻订约权等。我国所使用的"配偶权"的概念，一般是指夫妻同居义务和忠实义务，只是狭义配偶权制度中的两种而已。

　　我国婚姻法离婚采取破裂主义的原则，同居义务的违反作为一种事实可以构成配偶感情破裂的裁判依据，我国婚姻法第32条规定，因感情不和分居满2年的应准予离婚。从该条款及关于离婚的损害赔偿的第46条可以推出我国并非完全否定配偶权，而是通过这种间接方式隐含地反向设定了配偶权，否则，该损害赔偿责任所违反的义务来源将无从解释。

　　三、法律可以设立同居、别居制度但没必要设立同居权、别居权

　　根据我国现有的相关法律规定，我国未明确规定夫妻的同居义务，但夫妻同居是婚姻的根本，因此在相关的条文中隐含了夫妻双方应该同居，笔者认为这种做法是正确的，我们应该承认夫妻同居的必然性，但却不应该设立同居权。一项权利的设立必须是现实的、可执行的，若夫妻一方因故坚决不与另一方同居，那法律如何强制执行?法律的严肃性何在?在许多明确规定夫妻间有同居义务的国家同时也明确规定了夫妻可以别居，同时承认"婚内强奸罪"的成立。如果同居权作为一项法定权利，是否意味着只要在合法的婚姻关系内，妻子或丈夫在任何情况下都不能拒绝对方的性要求?只要是在合法的婚姻内，无论采取何种方式都是法律所保护的?那么作为家庭暴力的表现形式之一的性暴力是不是也就具有合法的外衣了呢?在我国长期的男尊女卑的文化传统影响下，时至今天也还是对一些人影响颇深，在这样的一种文化背景下将同居权作为一项权利明确予以立法，显然与我国当前的国情并不吻合。

　　因此我国对夫妻同居的法律规定应该说是符合我国的现实情况的，我们应该保护合法婚姻关系下的夫妻同居，但绝没有必要作为一项权利而赋予当事人。不仅如此，我们还应该在婚姻法中增设别居制度，以更好地保护婚姻中弱势一方当事人的合法权利。在婚姻出现危机，可以暂时中止夫妻的同居，允许其分开而住，以期能将婚姻的质量提升到一个量与质的结合。但我们同样没必要设立别居权，即当事人没有自行别居的权利，若夫妻一方因故需要别居则应依照法定的程序办理相关的法定手续，然后开始别居。合法的别居是受法律保护的，这就需要我们在婚姻法中建立完善有效的别居制度。

　　四、结语

　　现行《婚姻法》并没有将配偶权作为一项夫妻间的法定义务，而仅在第4条作了原则性的规定，即："夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭间应当敬老爱幼互相帮助维持平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。"这是《婚姻法》在修改过程中新增的条款，是关于婚姻家庭道德规范的法律化，是倡导性条款，体现了我国的以德治国方略在婚姻家庭关系中的贯彻执行。这样规定的目的在于：倡导男女平等、尊老爱幼，建立平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。因婚姻家庭关系作为人类社会最基本的一种社会关系，它不仅仅是一个单纯的法律关系，而且还包含了道德、宗教、民族习惯、文化等诸多方面的因素。所以对婚姻家庭关系的调整就要依靠法治和德治两种手段。对涉及人身权、财产权方面的问题，自然要依靠法治的权威性和强制性手段来规范人们的行为，以维护社会秩序的稳定和保障公民权利的实现。但对涉及思想道德、民族习俗、宗教、文化等方面的内容，则需要依靠德治的倡导力和感召力来提高公民的道德觉悟和品质修养，以树立正确的世界观、人身观和价值观在全社会形成一个健康向上、具有时代精神的思想道德规范，这是依靠单一的法治手段所不能达到的。

　　总结我国法律实践经验，我国目前不宜在立法上规定配偶权，更不宜设立所谓的同居权。但为树立良好的社会道德风尚，折衷两种意见，将配偶权中的夫妻应相互忠实、相互尊重的内容作为倡导性条款规定到《婚姻法》总则中，而不是将其作为夫妻的实体权利义务予以确认是符合我国现阶段的实际情况的。[page]