肖某国与李某森于2006年12月签订木门买卖合同，约定定金、收齐货款出货。李某支付了定金和部分货款。肖在李没有付清货款的情况下交付了全部木门。李以木门存在质量瑕疵为由不支付余下货款，并再也不与肖见面，致使肖讨债无门。
　　2008年1月10日，本律师代理肖某国向广州市某区人民法院提起民事诉讼，随后，李向该法院提出反诉。该区法院审判长在本案的一审中明显偏袒李某，曾代李某对本案提出管辖权异议并与本律师辩论本案的管辖权问题 ，庭审中曾两次指定举证期限后，看李没有申请鉴定，又单独为李指定举证期限并明示李去申请鉴定。庭审中对 肖说“......你别想拿到货款。”在这种情况下，本律师不畏强权，积极应对，坚持正义。经过几十回合的较量 ，法院最终支持肖的诉讼请求，也就是，一审我们胜诉了。 一审判决：李某森在本判决发生法律效力之日起15日内，支付尚欠货款165000元，同时按每日万分之二点一支付 自2007年3月23日起，至本判决确认给付货款之日止的利息给肖某国。判决李某森承担案件受理费3260元、财产 保全费2400元。

李不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。


代 理 词
审判长、人民陪审员:
受肖某国的委托和远达律师事务所的指派，本律师作为原告的诉讼代理人参加本案的开庭审理活动，现就本案本 诉和反诉发表如下代理意见：

一、广州市某区人民法院依法应当管辖本案，并不得移送其他人民法院。审判员在本案开庭审理中代理被告就本案的管辖权提出异议，并与原告代理人就本案管辖权进行辩论，实属不妥
根据我国《民事诉讼法》第二十四条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中，原告提交的证据3《订货单》约定合同履行地为某区艺苑路珠江帝景华苑帝悦轩A座，原告已交付木门并安装完毕，即原告的债务已经实际履行，被告也支付了部分货款，所以,本案不属于《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(下称:民事诉讼法意见)第18条规定的情形；又因为本案的案由是买卖合同纠纷,所以,本案也不属于民事诉讼法意见第20条规定的情形。根据《民事诉讼法》第35条规定，原告有权向广州市某区人民法院起诉。又根据民事诉讼法意见第33条规定，原告在某区人民法院起诉，被告在某区人民法院应诉并反诉，原告和被告均未在其他人民法院起诉，因此，广州市某区人民法院应当管辖本案，并不得将本
案移送其他人民法院。

被告李某森以原告肖某国为反诉被告在广州市某区人民法院进行反诉，由此可以明确，被告在法定期间内没有对本案的管辖权提出异议。本案在广州市某区人民法院已经开庭审理四次，被告没有在法定期间（答辩期间）内提出管辖权异议，但审判长在开庭审理中代理被告就本案的管辖权提出异议，并与原告代理人就本案管辖权进行辩论，违反《法官行为规范（试行）》的有关规定。
某区法院立案庭就本案已经立案。如果审判长真的认为某区法院无管辖权就不应当开庭审理，然而，审判长却依 然审理自己认为无管辖权的案件，自相矛盾，实属不妥。
综上，广州市某区人民法院就是本案的管辖法院，依法应当管辖，并不得移送其他人民法院。

二、本案原告的主体资格适格
（一）原告是广州市安华装饰城６街Ａ193档的承租人。这已由原告提交的证据三广州市安华装饰城租赁合同证 明。
（二）王×英、宁×姣和宁×华与原告存在雇佣关系，原告是雇主，王×英、宁×姣和宁×华是雇员。这已由原告提交的证据8、9、11、12、14证明。被告在本案第二次开庭审理（2008年3月31日下午）时对原告提交的证据8 、9提出异议，但是没有提出任何相反的证据予以反驳，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称：民事证据规定）第70条规定，人民法院应当确认原告提交的证据之证明力。
（三）被告李某森以原告肖某国为反诉被告进行反诉，并且被告在反诉状的正文中也明确承认了王树英的老板就 是肖某国，被告又不能举证推翻自己的该项认可，由此可以明确，肖某国具有原告主体资格，人民法院也依法应当予以确认。
综上, 肖某国具有原告主体资格。

三、原告依合同约定和法律规定享有后履行抗辩权,原告行使后履行抗辩权的行为属合法行为,不存在迟延履行
本案证据3《订货单》约定为： “收齐货款出货，货到楼下”。由此可见，当事人的债务有先后履行顺序，即付 款在先，发货在后，也就是，被告应当先付清全部价款，然后由原告发货。所以，原告依据我国《合同法》第67 条规定享有后履行抗辩权。
根据我国《合同法》第67条规定,可以明确，后履行抗辩权一经行使，即发生阻碍对方请求权的效力，也就是，对方未给付前，可拒绝自己给付，并不承担违约责任。本案中,只要被告不支付相应货款，原告就有权行使后履行抗辩权而拒绝发送相应的木门，而且拒绝送货的时间可以一直持续到被告付清全部货款之时。所以,原告无论如何,也不存在迟延交货。因此，被告把原告行使后履行抗辩权的合法行为视为迟延履行是错误的，是在颠倒是非。原告为了照顾被告的利益发货给被告，属处分民事权利的行为，合理合法。而且在道德上应予以鼓励。

四、原告的债务履行没有瑕疵。木门质量鉴定报告依法不是新证据。被告提交的相片和光碟不合法且与本案无关联。审判员主动单独为被告指定举证期限并指使被告申请鉴定，是错误的

（1）被告在举证期限内没有举证证明原告交付的木门存在质量瑕疵，依法应当视为放弃举证权利
至于被告认为原告交付的木门存在质量问题，这只是被告的主观认为，该认为依法不能成立。因为质量瑕疵须由法定的国家鉴定机构作出鉴定，但是，被告没有任何证据证明原告交付的木门有质量瑕疵。根据民事证据规定第19、25、33、34条规定，申请人民法院调查收集证据不得迟于举证期限届满前7日，申请鉴定应当在举证期限内提出，但是，被告提起反诉后，并在某区人民法院两次指定的举证期限内被告均未申请法院调取证据，也未申请 鉴定，依法应当视为被告放弃举证、申请人民法院调取证据和申请鉴定的权利。同时也说明被告认为原告交付的

木门质量很好，自己没有必要申请法院取证和申请鉴定，于是放弃自己申请法院取证的权利和申请鉴定的权利。 [page]
（2）木门质量鉴定报告依法不是新证据，依法应当在举证期限内提交
根据民事证据规定第41、43条规定，一审中的新证据是当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；或者是当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。而不是当事人早已发现的、自己不愿意提交或者不知道要不要提交的证据。本案中，被告如果将木门质量瑕疵作为拒不支付货款的理由，那么说明被告早在拒付货款之前就发现了木门质量瑕疵，而不是举证期满后新发现木门质量瑕疵，所以，木门质量鉴定报告不是新证据。本案被告在一审的两次举证期限内都没有提交木门质量鉴定报告，也没有申请 延期举证，因此，依照民事证据规定第41、43条规定，本案的木门质量鉴定报告无论如何都不是新证据，也不能视为新的证据。既然不是新证据就依法应当在举证期限内提交，否则，依法应当视为放弃举证权利。
（3）质量鉴定报告即使是关键证据，依法不属于人民法院依职权调取的证据。审判长以木门质量鉴定是本案的关键证据为由主动并单独为被告指定举证期限且指使被告申请鉴定，没有法律依据，同时属违法行为
本案的第四次开庭审理中，审判长主动单独给被告举证期限并指使被告申请鉴定，审判长的理由是本案的木门质量鉴定是本案的关键证据，审判长的该行为没有法律依据。法律没有规定关键证据就可以在经过举证期限而没有申请法院取证、没有申请鉴定、没有申请延期举证的情况下由审判长主动给被告举证期限并指使申请鉴定；法律也没有规定关键证据就可以由审判长无休止地为被告指定举证期限，直至帮助被告做好全部证据，然后判原告败诉。恰恰相反，即使是关键证据，也依法应当在举证期限内提交，也依法应当在举证期限内申请鉴定，也依法应当在举证期限届满前7日申请人民法院调取证据。又因为质量鉴定报告即使是关键证据也依法不属于人民法院依 职权调取的证据(民事证据规定第15条规定)；由此可见，以关键证据为由无休止地单独为被告指定举证期限并指使被告申请鉴定的行为，是在歪曲最高人民法院的民事证据规定，是错误的，同时，也是偏袒被告，歧视原告， 违反中立原则的，属违法行为。
（4）被告提交的相片、光碟不符合法律规定且相互矛盾，依法不能作为证据使用，更没有证明力。被告提交的 证据《广东×物业服务有限公司珠江帝景华苑小区来人来访登记表》和民事反诉状恰恰证明原告诚实守信、守法 并适当履行了自己的债务
关于被告提交的相片，被告在第四次开庭休庭前认可该相片是在2006年拍摄的。而原告第一次送木门给被告时是2007年2月2日11：00-11：30这由被告提交的证据《广东×物业服务有限公司珠江帝景华苑小区来人来访登记表 》证明。因此，被告拍摄的对象不是原告交付的木门，该相片与本案无任何关联，而且没有提供原始载体和原件 ，不符合法律规定，依法不能作为证据使用。
关于被告提交的录像光碟，没有提交原始载体和原件，不符合法律的规定；图像无头无尾，其内容经过删除、更 改，所以，不具有真实性；被告不能证明该录像拍摄对象就是原告交货的地点，也无法识别拍摄对象是原告交付 的木门，所以，与本案无关联；因此，该光碟因不真实，无关联性，又没有原件和原始载体，依法不能作为本案 证据使用。被告提交的照片与光碟之间存在矛盾。光碟所拍的对象主要是冷色调，而照片所拍的对象主要是暖色调，该二者之间相互矛盾。无法确定两者之间的真实性，所以，被告提供的这些照片和光碟依法都不能作为本案证据使用。原告送门是包安装的，在安装前是经过被告的确认和同意后才安装的。被告在庭审中否认，不符合事实，也不合逻辑。因为原告交付的是室内门，而不是门口的防盗门，原告总不能破门而入之后安装木门。被告在反诉状中明确承认原告于2007年4月5日把全部的门已安装完毕。但是被告又以门的款色不对而拒不付款，这只说明被告存心

赖账。
相反，被告提交的证据《广东康景物业服务有限公司珠江帝景华苑小区来人来访登记表》恰恰证明原告在2007年

4月5日前与被告常有沟通，并且履行了安装、更换和维修等义务，这恰恰说明了原告属诚实守信的人，履行了本

案合同约定的全部义务，主动承担责任，守法。也证明原告在对待被告的无理刁难时非常大度，只要被告对木门

不满意，一律更换，实行顾客至上的服务。
总之，原告的债务履行是诚信的，是没有瑕疵的。

五、被告超过付款期限（2007年1月30日）拒不支付货款至今属根本违约行为
第一、本案双方的债务履行期为2007年1月25日至30日
因为本案《订货单》约定交货期限为2007年1月25日至30日，这也是被告在其民事反诉状中明确承认的；又因为

本案证据3《订货单》约定合同双方的债务履行为“收齐货款出货，货到楼下”，也就是，被告应当先付清货款

，原告才交货。因此，可以明确双方的债务履行期就是2007年1月25日至30日 。
第二、被告超过付款期限拒付货款至今，构成根本违约，依法应当承担违约责任
既然双方的债务履行期为2007年1月25日至30日，被告就应当至迟于2007年1月30日前付清全部货款。该履行期届

满后，被告不但不按照《订货单》的约定履行其应当先付款的义务，反而超过付款期限后无故拒付货款至今，因

此，被告该拒不支付货款的行为从2007年1月 31日起已经构成根本违约，依法应当承担违约责任，赔偿原告的实

际损失和利息损失，还应当适用定金罚则。利息根据银发[2003]251号文的有关规定从2007年1月31日起按每日万

分之二点一计算至人民法院生效判决指定的履行期满日。

六、本案《订货单》上约定的定金依法属违约定金。适用定金罚则的日期为被告拒付货款构成根本违约之日
第一、本案《订货单》上约定的定金依法属违约定金
首先，从原告和被告提交的订货单和定金收据看，双方约定的定金是手写的，这说明双方对约定定金进行了充分

的协商。
其次，本案《订货单》约定的定金，该定金的作用是担保合同的履行，该定金属违约定金。本案买卖合同的生效

时间是2006年12月24日，而本案定金合同生效的时间是2006年12月26日，也就是,本案定金合同的生效是在买卖

合同生效之后,所以,本案的定金不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以 [page]

下称《担保法解释》）第一百一十五条和第一百一十六条规定的定金,即不是订约定金,也不是成约定金。又因为

本案订货单（买卖合同）没有约定以丧失定金为代价而解除主合同，所以，本案的定金也不是《担保法解释》第

一百一十七条规定的定金,即不是解约定金。因此，本案的定金就是作为债务履行的担保，属违约定金。
第二、本案《订货单》上约定的定金的 “定”是一定的“定”，而不属于《担保法解释》第一百一十八条规定

的情形。
第三、本案被告拒付货款的行为构成根本违约，应当适用定金罚则
根据《担保法解释》第一百二十条：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以

适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部

分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。”，由此可以明确，根本违约行为和不完全履行的违约行为，都适

用定金罚则。本案被告收货后拒不支付部分货款的行为依法属于不完全履行的根本违约行为。基于本代理词以上

部分的分析可知，被告的拒不支付货款的行为于2007年1月31日起构成根本违约，因此，依照《担保法解释》第

一百二十条第二款规定应当于2007年1月31日适用定金罚则，该部分定金（3300元）从2007年1月31日起依法归原

告所有，被告无权要求返还该部分定金。
综上，根据我国《合同法》第一百一十五条和《担保法》第八十九条之规定，本案的定金是作为合同的履行的担

保，是违约定金；本案《订货单》上约定的定金的 “定”是一定的“定”，而不属于《担保法解释》第一百一

十八条规定的情形；本案被告超过付款期限拒付货款的行为构成根本违约，依法应当于被告拒付货款的行为构成

根本违约之日适用定金罚则。

七、被告若真有损失应当自己承担
被告提交的《工程结算》中甲方确认人签名“苏×锡”与被告提交的2007年3月18日的《×华苑管理中心放行条

》中业主姓名栏中的签名“苏×锡”明显不同，其书写习惯明显不同，无法确定二者的真实性，被告也没有证明

确有苏逢锡此人，因此，《工程结算》和《×华苑管理中心放行条》因不具有真实性而依法均不能作为证据使用

。
如果被告真的有损失，即假如与房主结算时真被扣二万元，这是由于被告不按照《订货单》约定履行其应当先付

款的义务，致使原告依法行使后履行抗辩权，导致被告与第三方之间的合同迟延履行并承担违约责任，所以，引

起该违约责任的真正原因是被告自己不按照《订货单》的约定履行付款义务。因此，被告应当自食其果，即被告

应当自己承担该责任。同时，被告与第三人之间的合同纠纷依法应当通过其他途径解决。被告以其与第三人之间

合同履行迟延并承担违约责任作为拒付原告货款的抗辩理由,没有法律根据，不能成立。

八、协议书没有约定违约金责任,被告依据协议书主张赔偿违约金,毫无根据,依法不能成立
所谓违约金责任，是指当事人通过约定而预先确定、在违约后生效的独立于履行行为之外的给付。也就是，违约

金责任，必须由平等主体的当事人预先在合同中明确约定而确定。否则，合同没有约定违约金而主张赔偿违约金

如同无本之木、无源之水。
本案的《协议书》和《订货单》均没有约定违约金责任。《协议书》只约定了罚款，但是，无论对“罚款”如何

解释，都不是“违约金”。所以，被告在其反诉状中主张由原告赔偿其违约金依法不能成立。

九、协议书系被告提供的格式合同并约定罚款，违反合同法平等原则等法律的强制性规定而依法无效；协议书还

排除原告收取货款等主要权利，违反合同法的公平原则该强制性规定而依法无效
首先，《协议书》中的第一条、第二条都约定：“……每拖延一天罚款人民币二千元”,该约定是违法的、是无

效的。因为“罚款”依法属于承担行政责任的方式，依法只能由国家行政机关对行政违法者实施。而本案《协议

书》是被告提供的格式合同，其中正好约定了“每天罚款二千元”的条款，这表明当事人的法律地位存在上下、

高低之别,被告将自己的意志强加给原告，违反了我国《合同法》的平等原则，平等原则属合同法的基本原则，基本原则属于强行性规范，因此，依照我国《合同法》第五十二条第（五）项的规定，《协议书》中凡是约定 “罚款”的条款都是无效的。
其次，《协议书》是被告提供的格式合同，排除了原告的收到货款的权利，是一个严重不平等、不公平的协议，依法无效
1.《协议书》的开头，被告在未经质量鉴定机构鉴定的情况下对原告的实木门妄下“出现爆裂”等结论，已将自己置于质量检验检测国家机构的优势地位；被告在未分清是非的情况下使用 “乙方拖延安装工期，多次翻工… …要挟甲方付款”等恶语对原告进行诋毁，使双方的法律地位明显不平等；
2.从《协议书》的内容看，（1）由于双方在实质上处于不平等的地位导致协议的条款采用“每天罚款二千元”的“霸王”条款，很明显，《协议书》完全是被告将其意志强加于原告身上，是一个严重不平等的协议。（2）协议书》在确定双方权利和义务方面在实质上排除了原告的主要权利，原告的主要权利是收取货款，但是，只要被告不组织验收，原告依据该《协议书》却无法收到货款，这已由被告收货后不组织验收的赖账行为所证明。订立《协议书》时，被告也没有以任何方式提请答辩人注意该内容。这对原告来说非常不公平。所以，《协议书》属于提供格式合同的一方排除对方的主要权利的合同，是一个严重不公平的协议，依据我国合同法第40条规定应当无效；
3.众所周知，一个正常的人在通常的情况下，谁都不会愿意签订不平等、不公平的协议。实质上，原告的委托代理人宁友姣（女）就是被迫在《协议书》上签字盖章的。
（三）原告依据《订货单》约定交付全部木门，没有违约行为，就算根据《协议书》也没有责任。

综上所述，本代理人认为：广州市某区人民法院依法应当管辖本案，并不得移送其他人民法院；肖某国具有原告主体资格，是本案适格的原告；原告依据合同即《订货单》约定和我国合同法第67条规定享有后履行抗辩权，原告行使该抗辩权而拒绝向被告发货可持续至被告付清货款之时，因此，原告不存在迟延履行一说，也不存在违约 责任；原告放弃后履行抗辩权向被告发货，属处分自己的民事权利，是合法的，在道德上应予鼓励；被告在约定的履行期满后无故拒不支付货款至今的赖账行为，构成根本违约，依法应当承担违约责任，赔偿原告实际损失和利息损失，利息根据银发[2003]251号文的有关规定从2007年1月31日起按每日万分之二点一计算至人民法院生效判决指定期满日。因此，请人民法院依法支持原告的诉讼请求；驳回被告无理的反诉请求。 [page]
以上代理意见，请法庭依法采纳。
此致