所谓权利能力,就是由法律所确认的享有权利或承担义务的资格,是参加任何法律关系都必须具备的前提条件。也就是说,不具有权利能力,就意味着没有资格享有权利,甚至也没有资格承担义务。[1](P134)历史地看,人格乃至权利能力是有其存在价值的。而时至现代,人人平等已经是社会的基本共识,我国台湾[2](P77-79)和大陆[3](P11-13)均有些学者认为权利能力已经无存在之必要;也有学者认为应对其进行革命,例如规定自然人的民事权利能力始于受精,不设定终止期。近年来,清华大学马俊驹[4](P44-53)、北京大学尹田[5](P51-57)、中国政法大学李永军[6](P40-50)等著名学者对权利能力也都有深入论述。本文仅在简要回顾权利能力缘起及其历史价值的基础上,就权利能力存在的现代价值谈点陋见。本人认为,在现代,生命法的发展以及民法与环境法的交融,使得权利能力具有了更为重要的现代价值。权利能力的缘起及其历史价值。

　　通说认为,权利能力这一概念是由奥地利民法典首先创造并使用的,而在此之前,并无权利能力这一概念,仅有人格的称谓。[6](P44)

　　始于罗马法的人格理论,其重要的特点就在于人与人格的分离。在罗马法中,有三个关于人的概念,即霍谟(homo)、卡布特(caput)和泊尔梭那(persona)。Homo是生物学意义上的人,其拉丁词根的含义原为血肉之躯,用来表示具有客观实在的人形的生物实体,但不一定是权利义务主体。如奴隶属于homo,但他们不能作为权利义务主体,而只能作为权利的客体。Caput原意是指头颅或书籍的一章。古罗马时代,户籍登记时每一家长在登记册中占有一章,家属则名列其下。于是caput被转借指权利义务主体,只有家长才是权利义务主体。Persona是从演员扮演角色所戴的假面具引申而来,表示权利义务主体的各种身份。[7](P97)假面具可用以表示剧中的不同角色,persona也就用来指权利义务主体的各种身份,如一个人可具有家长、官吏、监护人等不同的身份。罗马法上与人格有关的persona一词,后来成为现代法理论上“人格”(personality,personalité)的辞源。在罗马法上,一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份,才能拥有caput,即在市民名册中拥有一章的资格,才是罗马共同体的正式成员。否则,就是奴隶,或是从属者,或者外邦人。可见,罗马法并不是所有的自然人都具有人格,而是因具体的人的家族血缘、性别、国籍以及是否为被解放的奴隶等身份要素的差异而有所不同。罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度。正是通过对不同身份的人的权利资格的界定,罗马法在人类法律发达史上第一次构建了“法律人”,使“法律上的人”与“生活中的人”泾渭分明。罗马法中的人格制度的基本价值“在于区分自然人不同的社会地位”,“是一种一些人压迫另一些人的法律技术工具。”[5](P51)[page]

　　尹田认为,民法上的人格理论是一种“死而复生”的理论。因为,当欧洲进入中世纪以后,另具特色的封建身份等级制度得以建立,罗马法的人格理论和制度随之寿终正寝。自中世纪后半期以来,尽管“人格”被作为一个哲学或者伦理学上解释“人”的本质属性时常用的一个重要概念,但并未被引入法学领域而成为一个法律术语。而经过资产阶级革命建立起来的欧洲资本主义国家,倡导天赋人权、人人平等,根本不需要制作任何表示某种身份或者地位的面具配发给每一个生而自由的人。因此,在法国民法典以及早期各国民法理论中,不存在人格的概念。事实就是,当近代各国以其宪法、法律宣称“人人平等”之后,毫无必要运用一种徒增繁琐的法律技术再将“人格”赋予每一个人。换句话说,作为身份区分工具的“法律人格”在人人平等的社会中,应当毫无使用价值。[5](P52)

　　尹田认为,从古罗马的故纸堆里发掘其人格理论,并将之作为法技术手段有条件地重新利用的工作,是由德国人来完成的。德国人让古老的人格理论死灰复燃的目的,当然不是为了给相互平等的自然人重新带上身份区分的面具,而是为了将这一经过改造的面具戴到某些“适于成为交易主体的团体”的脸上,使之与其他团体相区别,而这些拥有人格面具的团体,就是被称之为法人的那些社会组织。人格的身份区分功能由此在另一种意义上得以复活。德国民法对于团体人格的塑造,纯粹是为了满足经济生活的需求,其欲达到的目的,是使构成财产集合体的资本与投资人的其他财产相分离,通过一种抽象的拟制方法,赋予具备特定条件(包括拥有界限分明的独立财产、能够产生其成员的共同意志亦即独立意志)的团体以一种与投资人相区分的法律地位,使之成为财产权利、义务和责任的独立承担者,借以限制投资人风险,鼓励投资积极性。所以,

　　在其本质上,法人不过是人格化的资本,而法人之所谓“人格”,不过是被用作区分或者辨认团体有无民法上独立财产主体地位的纯法律技术工具而已。[5](P52)事实上,德国民法在创制团体人格的同时,小心翼翼地避开了“人格”这一古老而又常新的概念中所包含的伦理属性,以“权利能力”这一仅具“私法上的主体资格”含义的概念替换了“人格”的表达,使“权利能力”可以同时适用于自然人和法人。从技术上解决了自然人和法人在同一民事主体制度(即所谓“人法”)的框架下的共存,满足了德国民法典形式结构的需要。[5](P53)1804年的《法国民法典》为了强调个人人格,削弱封建、宗教团体势力,未能承认法人的主体地位。德国民法典的做法显然是一种进步。[page]

　　综上所述,在人非生而平等的时代,人格是自然人能够成为法律人应当具备的条件。权利能力是一个涵盖人格的新概念,它不仅适用于自然人而且适用于法人。人格、权利能力都具有其历史价值。在现代,人生而平等,自然人的权利能力概念真的没有存在的价值了吗?法人的权利能力概念真的依然发挥着重要作用吗?事实并非如此。

　　权利能力的现代横向价值

　　所谓横向是指人与人(法人)之间以及人与动物之间的横向关系。权利能力在区隔人与人(法人)以及区隔人与动物方面发挥着不同时代的不同作用。从权利能力(人格)的缘起看,其主要是用于将不同的生物人在法律上进行分等,将具有不同法律主体资格的人区分开来。可以说权利能力的演变过程就是人类解放的过程,人从完全不具有权利能力(奴隶),到具有部分权利能力,到具有完全权利能力,最终至“公民的权利能力一律平等”(《中华人民共和国民法通则》第10条)。如前所述,权利能力是伴随“法人”而产生的,是确立法人人格的法技术手段。权利能力发挥了特定的历史作用,具有历史价值。在人人平等的今天,权利能力的历史价值发生了变化,现代价值日益突显。

　　(一)法人权利能力价值的减弱

　　德国民法弃带有普遍宪政和人权意义的“人格”而创“权利能力”的主要原因,是其可以适用于法人。但是,当前关于法人的权利能力是否不平等,却是一个有争议的问题。

　　“当社团无权利能力时,其权利和义务归属于相互结成一个整体的全体成员,取得权利能力后,则归于作为法律主体的社团本身。权利义务归属的方式虽然发生了变化,但这个真实的社会组织体却未变,即权利和义务都归于该社会组织体。”[8](P208)长期以来,我国民法学界认为法人的权利能力受法人的目的事业范围的约束,不同法人的目的事业范围不同,其权利能力也不尽相同。据此,权利能力有大小之分,超越目的事业范围的行为一律无效。此可称为法人的“权利能力限制说”。从世界范围看,法人的“权利能力限制说”逐渐被弱化或排斥。20世纪90年代后,我国的司法解释也逐渐放宽了经营范围对法人的限制,超范围经营不再一概被确认为无效。1999年颁布实施的合同法规定,法人越权行为只有在相对人知情的情况下无效,正式在立法上摒弃了权利能力限制说。权利能力限制说已经不适应市场经济的要求。现代市场经济条件下,交易数量与交易频率均迅速增加,市场机遇转瞬即逝,要求交易更灵活、更迅速、更快捷,要求当事人及时对市场机遇做出反应,而当事人每一笔交易前均详细了解相对人情况已不可能。权利能力限制说不仅会导致“阻碍法人活动的危险”,而且“有可能成为逃避责任的借口”,会导致结果的“不当性”。[9](P311)因此,有一种观点认为,法人的权利能力一律平等,法人目的事业范围限制的是法人的行为能力而不是权利能力。[page]

　　设计权利能力的目的是为提供参与民事法律关系的一般性标准。对于非法人社团而言,如今权利能力却成为阻碍其成为民事主体的障碍。现实中,非法人团体参与民事法律关系的激情并未因没有成为法人而有丝毫懈怠。无权利能力社团和法人组织的区别在于,前者没有责任能力,而后者具有责任能力。对于组织体的权利能力的取得,不应以能否独立承担民事责任为基础,而应以是否具有相对的团体性,在组织、财产、管理、责任方面是否具有一定的(不需要完全的)独立性为标准。无权利能力社团和部分契约性组合与法人一样,均具有权利能力,社会组织的权利能力呈普遍化趋势,不再是法人的专利。此时再保留权利能力制度已无意义。[3](P13)

　　可见,权利能力在法人人格界定方面的作用正在减弱,甚至成为非法人社团成为法律关系主体的障碍。这是权利能力历史价值的弱化,是权利能力价值变化的现代趋势。

　　(二)有助于区别人和动物的“权利”

　　随着环境伦理、环境法的发展,权利能力还起到区分人与动物的“权利”的作用。过去,奴隶是没有权利能力的;如今,人平等地享有权利能力。从横向看,自然人权利能力的作用似乎意义尽失。但是,随着环境法学、环境伦理学的发展,横向关系中曾经争议很小的人与动物的区别问题,却日益引起争论。动物是否具有“权利”成为当前法学界讨论的热点问题之一。本人不赞同动物作为法律关系主体[10](P21),当然也就不赞同动物具有权利能力。

　　人们在社会中进行活动,建立某种社会关系,都是有意识、有目的的。马克思认为:“动物只是按照它所属的那个种的尺度和需要来建造,而人却懂得按照任何一个种的尺度进行生产,并且懂得怎样处处都把内在的尺度运用到对象上去”。[11](P53-54)这种“人的尺度”正是主体自身的一种自觉,也正是人与动物区别的根本所在。法律关系主体和客体区分的重要依据是人的理性和主观能动性。这一点与“奴隶不是人”的时代是截然不同的。不具有主观能动性的动物只能做法律关系的客体。做一点革命性的设想:如果不从主观能动性来划分法律关系的参加者的话,则不进行“主、客二分”未尝不可,统称为“参加者”即可(或称参加体,以是否具有主观能动性又分为主体、客体)。我们应该关注的是使动物成为法律关系的“参加者”和相关法律关系内容的正义性,而不是成为主体。我们可以设想任何参加者都享有“权利”,但此权利绝不是当前法律体系中所规定的主体意义上的权利。[page]

　　法律上的权利不能混同于伦理上的权利,更不能混同于其他更为广义的权利。现有的法律规则完全可以保护动物,不必对此进行革命性变革,不必赋予动物权利能力。在动物是不是可以成为法律关系主体的讨论中,权利能力的作用日益突显,它捍卫着传统概念法学的逻辑体系。

　　权利能力的现代纵向价值

　　所谓纵向是指人从受精卵至出生再至死亡的时间轴向。当前学术界讨论较多的是未出生者、死者的权利等问题,其中都涉及到权利能力问题。在生命科技和生命法日益发展的今天,我们认为权利能力能够很好地把“未出生者”、“人”、“死者”三者区分开来,权利能力依然具有不可或缺的重要价值。从人的历时性存在状态来看,为什么权利能力的起点选在“出生”?为什么不是选在胚胎期?或者是出生某一时间?为什么权利能力的终点选在死亡?搞清了权利能力有必要始于出生、终于死亡,也就说明了其并非可有可无。权利能力始于出生、终于死亡的理由至少有以下几点:

　　(一)“二元存在”和“自我意识”

　　邱仁宗先生认为胎儿不是人的主要论据有二:一是“关系论据”,即认为胎儿出生前后在关系上有本质区别,也就是说“胎儿-孕母”和“婴儿-母亲”的关系有本质区别。前者是个一元存在,一个合二为一的单位,胎儿完全依靠母亲;而后者是个二元存在,新生儿虽然依赖母亲的营养和照料,但至少已可独立获得他所需的氧,在饥渴和需要爱抚时,会用自己的行动引起成人相应的行为。胎儿在社会上不扮演任何角色,但婴儿不同,他已成为家庭和社会的一个成员,他可扮演子女、病人等角色,与社会上其他人已有身心的交往。[12](P86)二是“意识论据”,即认为社会的人的本质特征是具有自我意识。因此可以把人定义为具有自我意识的实体。许多哲学家论述过自我意识的重要性。笛卡尔把自我意识作为他的哲学基础:“我思故我在。”康德认为,自我意识不仅是世界的中心,而且是世界的源泉。费希特甚至认为:“我就是一切”。王阳明也说过“万物皆备于我”。当然他们的唯心主义是错误的,但这也从一个方面说明自我意识的重要性。正是这种自我意识,把人与非人灵长类、与受精卵、胚胎,胎儿以及脑死亡者区别开来。正是这种自我意识,使人体发展全过程的连续统发生质的变化:当人体发展到产生自我意识时,人类的生物学生命发展为人类的人格生命,当不可逆地丧失自我意识时,又复归为人类的生物学生命。[12](P88-89)[page]

　　概括地看,人之所以成为人主要有两点:一是要由“一元存在”变成“二元存在”,能用自己的行动引起“不特定第三人”的注意;二是要有“自我意识”,并且与“二元存在”共存时,才可以称之为人。也就是说,胎儿要成为人不仅要“出(与母体分离,成为二元存在)”,而且要“生(不能脑死亡,要有自我意识)”。

　　(二)表示意志

　　李锡鹤关于表示意志的观点也是权利能力存在的理由之一。李锡鹤在阐释人格的本质时认为:人有意识,这是人和动物的根本区别。人的资格应该是人的个体证明自己有意识的资格。人的个体只有将自己的意识表现于外,才能证明自己的意识的存在。人的资格应该是人的个体表现自己的意识的资格。人的个体是通过自己的行为表现意识的,人的资格应该是人的个体的行为资格。行为是有目的的活动,是实践意志的过程。行为资格就是意志的实践资格。人的资格应该是人的个体实践自己的意志的资格。人的个体如果仅仅通过语言、文字或行为,让他人知晓自己的意志,而不实施实现意志的进一步行为,固然是一种实践活动;人的个体在让他人知晓自己的意志后,实施实现意志的进一步行为,乃至实现意志,也是一种实践活动。但两者有根本的区别:前者仅仅是表示意志,后者则是实现意志。作为人的资格的实践意志的资格,是人的个体证明自己有意识的资格,因此是表示意志的资格,而不是实现意志的资格。[13](P17-18)

　　李先生的这段论述为我们解释权利能力始于出生提供了理论依据。人能够“表示意志”,应当是权利能力的开始。人出生后,才能通过啼哭、手脚的动作等独立地向社会不特定人表示意志,因此我们确定权利能力始于出生。而“实现意志”能力则是不同于权利能力的行为能力。

　　(三)现世性

　　德国汉斯在《民法上的人》中的一席话也是权利能力始于出生、终于死亡的重要理由。汉斯说:法律上完成人的概念转化的,并不是启蒙时代的立法,而是《普鲁士普通邦法》。该法明确宣告了一个定义:“人就是每一个自然人。”但这样一个宣告又必须明确另一个前提条件。这个问题来源于对自然人特征的确定。那些还没有出生的、或者已经过世的人,是法律上的人吗?针对这一问题,必须确立一个法律上的人的时间标准。理性法对这一点的贡献是将“现世性”作为确定法律上的人的标准。关于出生之前人从何处而来,去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题,明显不属于法律科学要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题,所以法律只能规定现世的生活。正因为此,在理性法的观念中人只能是介于出生和死亡之间的、依靠其肉体生活的自然人。对于这样一个问题,《德国民法典》第一条有明确的规定,而《普鲁士普通邦法》比起德国民法典来基本上没有做什么规定,但是这一点在法学家的观念中可以说是一个当然之理。[14](P394-395)[page]

　　汉斯“出生之前人从何处而来,去世之后有没有地方可以去以及去到何处的问题,明显不属于法律科学要解决的问题”的观点,是选择出生和死亡作为权利能力端点的重要理由之一。这是因为,由于科学技术的不发达,当时的人对“人从何处而来”的问题是不关心的,也是无能为力的。正如死后是否真的去了天堂的问题一样,“人从何处而来”的问题也不具有现世性。所以人们选择了现世之开始“出生”作为民法自然人之始,作为权利能力之始;选择了现世之离去“死亡”作为民法自然人之终。今天,我们对“人从何处而来”的问题已经有了清楚的认识,并且可以科学、有效地干预“人从何处而来”。但是,即便是未出生者在一个完全脱离母体的人造子宫中发育(已经“二元存在”了),他(她)也只能在“特定条件下(特殊的仪器)”用自己的行动引起“特定第三人(医生或生命科学家)”的注意,仍然不具备享有完全权利能力的条件。生者与未出生者、死者还是有本质区别的。权利能力这个把生者与动物、未出生者、死者区别开来的概念还是有必要存在下去的。此外,从维护大陆法系概念的严谨性和体系的逻辑性来讲,权利能力起点和终点的变化也是不必要的。

　　(四)权利能力制度中的未出生者、死者的民法地位

　　要证明权利能力有其存在的现代价值,必须能够在权利能力始于出生、终于死亡这一通说的前提下较好地解决未出生者、死者的民法地位问题。本人曾撰文探讨了未出生者的民法地位和死者生前利益保护的问题,对自然人出生前和死亡后的民法地位及其相关司法实践问题做了能够自圆其说的阐述,在此扼要介绍。⑴关于未出生者的民法地位。从“纯利益权利能力附停止条件说”来看,未出生者既不是权利主体,也不是毫无权利主体地位,而是“权利主体地位待定者”,待“出生”这一条件成就时,权利能力则生效至出生前。但是,在没有活体出生的情况下,则需依据“利益关联说”确立个体未出生者的民法地位,即未出生者是其父母生育权(或其母生命健康权)的客体。“两说”相结合,较为科学、全面地阐释了未出生者的民法地位。[15](P13-19)⑵关于死者的民法地位。笔者借鉴死者法益保护说、近亲属权利保护说、人格利益继承说、延伸保护说的部分观点,提出一种新解说“近亲属利益关联说”。该说认为,人格利益具有客观性,死者的人格利益和其近亲属人格利益是相关联的。死者的近亲属维护死者的人格利益的实质是维护其自身的利益。对死者具有社会性、公益性的利益,则从维护社会公共秩序的角度出发,由公法加以保护。[16](P136-146)[page]

　　曾世雄观点之商榷台湾学者曾世雄对“权利能力制度为民法上不可或缺之制度”持怀疑态度,其理由在于:(1)从权利能力发展成形之过程,了解其根源可溯至罗马法上Persona及法国法上“人格”之概念,设计之目的依旧在于提供适用或不适用民法之标准:有权利能力者,适用民法,无权利能力者,不适用民法。目的既然如此单纯,则于民法总则中径予规定适用(主体)之范围,同样可以达到目的。民法在其规定与适用于何主体之间,加设权利能力之制度,似属多余。(2)刑法无主体能力之规定,学说上虽有之,终属学理上之尺寸;其他如宪法、行政法等公法外出现之第三领域社会法,均未见相当或类似权利能力之设计。民法外之其他法律体系,虽无相当或类似权利能力之设计,却也适用自如。此种现象,已足引发民法学者之思维:权利能力之制度,非不可或缺,甚至事属多余。(3)人类社会演变迄今,对于人权之保护,几成举世之共识。保障人权之前提,即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此,自然人不分国内外,均为人,均有人格,均具权利能力,则权利能力之制度,在自然人之范围内,几无价值可言。假如勉强肯定权利能力之制度纵在自然人上仍具价值,惟有从权利能力范围之问题探讨之,亦即同为自然人,例如本国人与外国人,或是否受破产之宣告等,彼此之间得享有之权利或负担之义务,尚有相距,权利能力之制度在此问题上可以充当规范之标准。然则,权利能力制度之[价值假如仅残存于范围问题之规范上,雷大雨小恐与当初权利能力制度设计之初衷不符,更何况如此残存之价值,尚可以直接规定之立法取代之。(4)民法为规范人类社会生活之组织体,设有法人之制度。法人制度与权利能力制度,各为独立之制度,两种独立之制度交叉运用之结果,获得如下之答案:组织体有经承认为法人者,有未经承认为法人者,经承认为法人者,有权利能力,未经承认为法人者,无权利能力。直觉上权利能力之制度在组织体中找回其价值。细加推敲,却又不是。(5)民法上权利能力之设计,对自然人而言,似属多余,对于组织体而言,平添不少待克服之问题。民法总则在来日之规划上,有两个方向可供选择。其一,根本删除权利能力之制度,以直接规范民法适用(主体)之范围替代之;其二,依旧保留权利能力之制度,但对于组织体之权利能力应作重大之修正,不以登记成法人为要件,改以实际社会生活需要为衡量之基础,俾期法律之规定与社会生活一致。[2](P77-79)

　　对于曾先生的观点,本人不能苟同,概述理由如下,即为本文结论吧。(1)人格或民事权利能力类似的概念在古罗马发挥了身份划分的功能,在资产阶级革命胜利之初发挥了价值宣誓的功能。罗马法时代的等级制已不复存在,当今世界已经是“人人平等”。权利能力用于区分主体法律地位和价值宣誓的功能已经消失。也就是说,权利能力在人与人之间的横向关系基本上不再有作用。但是,从人与动物的横向关系以及人的纵向状态来看,其作用却是日益突显,例如在讨论未出生者民法地位时,权利能力还是能发挥作用的。(2)理论研究中权利能力的外延已经从自然人权利能力扩展到个体工商户、法人等。法人的权利能力并非“人人平等”。从这方面说,在民法理论中“权利能力”还是有理论存在价值的。当前关于法人权利能力平等的发展趋势和有关讨论,恰恰说明法学研究中依然需要运用权利能力这个概念讨论问题。权利能力依然是一个非常有现实价值的概念。(3)行政法、刑法、社会法等无主体能力制度之规定,原因之一在于它们在需要时可以借用民法上的有关规定。(4)权利能力无用论忽略了法律是应然秩序的事实,忽略了法律不是自然的产物而是立法者精神产物的事实,忽略了主体制度与立法政策的直接联系,使主体问题单纯化,以为它是当然的事物而不是观念的产物。法律确认每个人均可平等地成为法律主体,是基于人权和平等思想影响的结果,不是由于个人存在当然直接生成的。如果我们认识不到这一点,忽视坚持个人主义,法律很可能又要失去民法自然人这个主体概念。如果人类哪一天失去人权思想,法律对个人主体的承认范围将转为限制甚至放弃,这种情形不是不可能的。德国在出现民法典和魏玛宪法之后,曾出现过法西斯的反个人的独裁法制就是明证。[page]