现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。附随义务作为合同关系义务群中的一支，在合同法更加细致、全面调整合同履行的过程中，正发挥着越来越明显的作用，是追求公平、正义的法律终极目的在私法上的体现，即最大程度地实现合同当事人的合法权益。研究合同履行中的附随义务，不仅能从理论上丰富合同关系义务群的内容，进而推动现代合同法的发展，而且对于在实践中，更好地判断合同当事人相关行为的法律效力及促使合同当事人合法权益更加完美地实现等，都具有十分重要的指导意义。

　　一、附随义务的概念

　　(一)附随义务的定义

　　附随义务的理论发端于20世纪初的德国，由德国学者首先提出。他们认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务①。日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务②。台湾著名学者史尚宽从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚实信用原则，于契约及法律所规定的内容之外所附有的义务③。目前，我国学者们达成的基本共识是：附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益——主要是人身和财产利益——遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。这表明附随义务以当事人之间的合同关系为前提，以诚实信用原则为依据，其目的在于确保合同目的实现并维护合同当事人的利益，其内容也并非自合同关系之始就已确定④。

　　(二)附随义务的范围

　　虽然学界对附随义务产生的前提、目的、基于的原则都无异议，但对附随义务涵盖的内容依然存在争议，即附随义务是否包括了先合同义务和后合同义务。合同履行中的附随义务和后合同义务都是基于同先合同义务一样的理念，即诚实信用原则而产生的，因此台湾学者王泽鉴把附随义务定义为“债之关系在其发展过程中，为使债权能够圆满实现，或保护债权人的其他法益，基于诚实信用原则，债务人除给付义务外，尚应履行的其他义务，其主要有协助义务、通知义务、照顾义务、保护义务及忠实义务”，其意是把前后合同义务和附随义务统称为附随义务。故附随义务有广义、狭义之分。广义的附随义务是于合同关系发展的各个阶段均可发生的，是当事人依诚实信用原则所应负担的义务，包括了先合同义务和后合同义务。但我国《合同法》第四章第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，按合同法整个体系解释，附随义务应仅发生在合同的履行过程中。因为附随义务是相对于给付义务而言的，是依附于给付义务、为保证合同给付义务的顺利履行、基于诚信原则而产生的，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。而先合同义务则是从缔约磋商到合同生效前的这段时间缔约人所负有的义务。由于合同未成立，给付义务尚未产生，所以它不依附于给付义务而存在，是独立存在的，其内容也是比较确定的①。后合同义务是合同给付义务履行完毕后，对缔约人所负有的义务，同样不依附于给付义务而存在。所以，狭义附随义务的概念应定义为：“在合同履行过程中，为辅助实现债权人之给付利益或周全保护债权人之人身或其财产利益，债务人依交易习惯应履行的通知、协助、保密、保护等给付义务之外的义务②。”我国《合同法》中的附随义务采用的是狭义的概念。

　　(三)附随义务的特征

　　附随义务具有以下特征：(1)附随义务具有从属性。由于附随义务的存在价值主要是使债权人的利益得到更好的实现，所以，在合同关系中附随义务居于从属地位。它是随着当事人缔约、履约和履约后关系的建立、存续而产生和发展的。当事人只履行给付义务而不履行附随义务，债权人的合同利益可能无法圆满实现，但是，当事人不履行给付义务而仅仅履行附随义务，对于合同目的的实现将可能毫无意义;(2)附随义务具有不确定性。一般而言，合同义务分为法定义务和约定义务两种，而且这些义务在合同成立之初就已经被确定。但是，附随义务具有一定的特殊性，它并非自始确定，而是随着合同关系的进行，视具体情况要求当事人遵守一定的义务，以维护对方当事人的利益。换言之，附随义务不受合同种类和性质的限制，即无论任何类型的合同均可发生附随义务。此外，附随义务也不受合同是否有效存在的制约，在签约前、签约中和履约后的所有阶段都可能发生。(3)附随义务具有法定性。合同法属于私法范畴，合同法中的大多数条款均属于任意性规范，当事人在不违反法律强制性规定的前提下，可以在契约自由原则的框架内自主决定合同内容，合同中双方的权利和义务的设定具有任意性;而附随义务则是基于诚实信用原则产生的，即使当事人双方在订立合同时没有约定，也不影响该种义务的存在，而且，此类义务一般情况下当事人也无权废止。

　　二、附随义务与其他合同义务的比较

　　债之关系的核心在于给付。除给付义务外，债之关系还有先给义务、合同履行中的附随义务，后合同义务及不真正义务。附随义务的真正含义需与与其相近的概念进行比较，才能更清晰。

　　(一)与给付义务的比较

　　给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有的、必备的，并用以决定债之类型的基本义务，例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物并转移所有权之义务，买受人应付价金之义务。从给付义务，是不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务功能的义务，其存在的意义不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够得到最大限度的满足。其发生的原因如下：(1)基于法律的明文规定。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或技术资料。”(2)基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户名单。(3)基于诚实信用原则及补充合同解释。如汽车之出卖人应交付必要的文件，名马之出卖人应交付血统证明书①。

　　附随义务与主给付义务的区别有三：(1)主给付义务自始确定，并决定合同类型;附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。(2)主给付义务构成双务合同的对待给付，能够发生同时履行抗辩权;而附随义务则相反。(3)不履行主给付义务，债权人得解除合同;而不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，仅可就其所受损害，依不完全履行的规定，请求损害赔偿。

　　附随义务与从给付义务的区别尚存争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务，不得以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。例如，甲出售给A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务;提供必要文件(如驾驶证或保险单)为从给付义务;而告知该车的特殊危险性，则为附随义务。

　　(二)与先合同义务，后合同义务的比较

　　我国合同法对先合同义务的规定散见于相关法条之中，如第42条规定：“当事人在订立合同的过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为”;第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”。第60条第2款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务” 则是对附随义务的规定。第92条“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”是对后合同义务的规定。法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务、附随义务皆基于诚实信用原则，抽象出在合同缔结、履行、消灭三个阶段，当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益的共性，但三者间的差异仍然很明显。主要表现在两个方面：第一，义务的功能不同。先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身、财产上的利益;合同履行中的附随义务除了承担这一功能，还具有辅助实现债权人给付利益的功能。第二，违反义务后的责任类型不同。违反先后合同义务，承担缔约过失责任，该责任已成为不同于侵权责任、违约责任的一种独立责任。违反后合同义务，与违反合同义务后果相同，当事人依据合同法原则，承担债务不履行的责任①。《合同法》第107条的对“合同义务”违反而承担违约责任的规定，亦适合于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。

　　(三)与不真正义务的比较

　　不真正义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行，义务人违反亦不会发生损害赔偿责任，而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务，理论上也称间接义务。合同法上为受害人规定的不真正义务就是减轻损害的义务，简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害，对这种义务的违反不得让义务人赔偿其损失，而是使其自担损失，此与一般法定义务违反的后果不相同，故称“不真正义务”。如《合同法》第119条第1款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”不真正义务与附随义务的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任;而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。

　　三、附随义务的内容

　　附随义务随合同关系的不断发展，表现出不同的内容。我国合同法对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面：(1)通知义务 通知义务又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。如《合同法》第158条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。” (2)说明义务 合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的义务。如《合同法》第199条规定：“订立借款合同，借款人应当按照贷款人的要求提供与借款有关的业务活动和财务状况的真实情况。”(3)协助义务 协助义务是指合同当事人应协助对方履行义务，以使合同目的能顺利实现的义务。在合同关系上，债务人所负的履行义务多数是积极的给付义务，以满足债权人利益为目的。而债权人要现实地享有合同利益，就必须以自己的行为接受债务人的履行、配合债务人完成履行行为。如果没有债权人的配合、创造必要的条件，合同将无法得到履行或不能达到履行的效果。为平衡当事人之间的利益，诚实信用原则要求债权人负协助义务。如《合同法》第259条规定：“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”(4)照顾义务 债务人履行合同时，应以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合同标的物，辅助债权人实现给付利益。如《合同法》第156条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。”(5)保密义务 保密义务又称忠实义务，是指合同当事人负有将通过合同关系了解到的对方的秘密予以保密的义务。因为在合同订立时，为了使对方了解和信任，一方往往要向对方透露自己的一些秘密，如商业秘密、技术秘密等。如《合同法》第266条规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”(6)保护义务 当事人履行合同时，应尽交易上的必要注意，保护相对方的人身和财产利益。如《合同法》第282条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”

　　四、违反附随义务的归责原则

　　(一)违反附随义务应承担的法律责任

　　违反附随义务，适用《合同法》第107条关于违约责任的规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。”

　　(二)违反附随义务的归责原则

　　有的学者认为附随义务与给付义务同为合同义务，应采严格责任原则即无过错责任原则，只要违反附随义务，不问其有无过错，均应承担违约责任。我认为这种观点难以成立。

　　首先，附随义务与给付义务相比，具有天生的局限性：附随义务法定性并未改变其“附随性”。附随义务为合同法确认之后，成为合同当事人的法定义务，无疑提高了附随义务的法律地位;但是并没有从根本上改变其附随性：(1)合同法对附随义务的关注程度远远不及对约定义务及与约定义务相关的法定义务的关注程度。例如，我国《合同法》共428条，但对附随义务的规范从总则到分则不过40余条。(2)从实际的合同关系看，附随义务一般是依据合同的性质、目的和交易习惯而产生的，告知、说明、照顾、保密、保护等义务均是根据合同事项和现实情况确定的，故附随义务从属于约定义务。这也说明了现代合同法中社会权利之于个人权利、社会利益之于个人利益亦具有附随性，其保障社会权利、维护社会利益的程度和范围与个人权利和个人利益相比，不可同日而语。其原因在于，在合同法的视角里，合同依然是以意思自治为主的民事关系，契约自由原则尽管受到一定限制，但此限制与其作用的空间相比，微不足道。因为合同当事人的意思自治是市场之手调节经济的微观基础，扼杀自由意志，便会窒息市场生气①。所以本身具有很大局限性的附随义务，归责原则采取严格责任原则显然不妥。

　　其次，由于受生产力发展水平的制约，附随义务采用无过错原则的主张与我国现有经济基础不相适应。我国仍处在社会主义初级阶段，经济仍不发达，市场经济仍待完善。而合同法是以“法律形式”表现“社会的经济生活条件”的，如果对合同一方课以过重的责任，比如依无过错责任原则，消费服务合同中的经营者一方面要保证顾客吃好、玩好(这是履行给付义务内容的要求)，另一方面，不论经营者本身有无过错，一旦造成顾客人身财产损害即应无条件赔偿，必将不利于我国第三产业乃至社会经济的繁荣发展。

　　第三，违反附随义务采无过错责任原则有悖于法律公正和等价有偿原则，因为这样可能会刺激消费者与第三人恶意串通，损害经营者利益，滋生社会不稳定因素;此外，还易导致诉讼浪潮高涨。

　　第四，附随义务基于交易习惯，依诚实信用原则产生，其内容不是当事人事先约定的，而是伦理道德在法律上的体现，具有抽象性、不确定性和模糊性，在一个合同关系中，何种程度才能称为附随义务的完全履行，何种程度为不适当履行，仍缺依据之标准。

　　第五，过错责任原则已经能够达到制裁和教育违约当事人的目的，能有效防止类似违约现象再次发生，并避免了当事人间互相推诿责任的现象，有助于惩恶扬善，所以没有必要采用无过错责任原则。

　　我国合同法已对附随义务给予了全面的认可。一方面，有关附随义务的规定使社会对合同利益关系的调节更加严密、更加细腻;另一方面，细致的附随义务只有同过错责任原则相配合，才能更好地在民法范围内协调个人利益与社会利益的矛盾，适应经济基础的要求，达到法律追求实质公平正义的目标和目的。