效力瑕疵民事法律行为新解

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效力瑕疵民事法律行为新解

法律快车官方整理更新时间： 2019-04-08 02:49:55 人浏览

导读：

从法律行为的定义可知，虽然存在是否附加合法性特征的争议，法律行为乃本质上是一种法律上表现的意效行为。所谓意效行为，即如德国学者拉伦茨所说：法律行为之所以能产生法律效力，不仅仅是因为法律确认如此，而首先是因为实施法律行为的人，意图通过法律行为引起

从法律行为的定义可知，虽然存在是否附加合法性特征的争议，法律行为乃本质上是一种法律上表现的意效行为。所谓意效行为，即如德国学者拉伦茨所说："法律行为之所以能产生法律效力，不仅仅是因为法律确认如此，而首先是因为实施法律行为的人，意图通过法律行为引起法律后果。"这也是法律行为与其他法律事实的不同之处：在其他法律事实，其本身不直接决定法律效果的内容，而是引发法律规定的适用；而法律行为形成的法律效果，由法律行为的意思表示内容决定，是一种意欲内容效果，即依其意思表示内容而发生或变动法律关系。但是，当事人的意思表示能否最终按其所欲而发生或变动法律关系，仍然离不开法律对当事人意思表示的评价。法律行为中完全符合法律对法律行为生效要件规定的即为有效法律行为，而因各种因素而导致的不完全符合生效要件的，即为效力具有瑕疵的法律行为（本文简称为效力瑕疵法律行为） .

传统民法效力瑕疵法律行为分类存在缺陷，如分类标准的缺陷，分类结果的缺陷等。本文在对传统的效力瑕疵法律行为的分类作反思的基础上，从瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益，将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。其中绝对无效试图从一新的角度对效力瑕疵法律行为进行分析，权且抛砖引玉，希望引起学界对效力瑕疵法律行为有进一步的思考。

一、形式分类标准：行为的效力状况

本文试图以绝对无效与相对无效这一民法传统上的概念来架构民事法律行为无效的体系，但前提是对有关核心概念先予澄清：这里所谓法律行为的"瑕疵"究竟是行为效力的瑕疵，还是行为合法性的瑕疵，亦或其他含义。本文并未采用我国《民法通则》上规定法律行为是一种合法行为的观点。正如前面提到的，本文认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实，它由意思表示的事实与判断意思表示行为效力的规范和判断过程组成。法律行为概念的最大功能在于中立的提供意思表示行为的判断规则的集合，它本身不应当承担过多的道德责任。无论意思表示行为在嗣后的效力判断中因为违法性或其他什么原因存在效力瑕疵，也只是完全与不完全法律行为之区别，对意思表示行为作系统全面的效力评价的方法是相同的。因此法律行为概念重在判断的过程与对不同判断结果的坦然接受，而不是判断的部分结论的喧宾夺主。法律当然期望一切行为合法，但并不意味着这一期望要转化为法律行为内在的现实判断才能体现法律的正义。所以可以断定，法律行为的瑕疵首先是其包括合法性要件在内的有效要件的欠缺，接着是效力与行为人预期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文确立的分类并不把"以绝对无效为原则，以相对无效为例外"作为法律行为绝对无效和相对无效的原则。相反，本文认为根据私法自治的理念及保护私益的需要，有必要从严认定绝对无效法律行为，并适当放宽相对无效法律行为及有效法律行为的认定。[page]

因此，本文不以无效法律行为的"违法性程度"或法律效果作为判断标准。纵观民法实践中通用的衡量法律行为效力的依据，无外主体行为能力完满度、行为人意思表示自由度与真实度以及行为内容的合法程度。长期以来人们已掼于各标准条块分割，形式与机械的理解和适用上述条件，我国将合法性条件上升到不应有的高度，在一定程度上也是特定历史时期过激政治哲学导致片面放大合法性要价在法律行为中的作用的结果。究其根源是诸条件并未有机协调为一个系统，缺乏将其统一起来的原则机制。本文采在判断公私法域外延交界时常用的标准，即法律旨在保护的利益是公共利益还是私人利益的区分，结合使得法律行为发生效力瑕疵的原因的具体性质来建构瑕疵法律行为的体系，也即为此瑕疵法律行为所设法律规范所保护的目的是为公共利益还是为私人利益，将瑕疵法律行为分为绝对无效法律行为和相对无效法律行为。

二、实质分类标准：利益的公与私

归纳民法中引起效力瑕疵的诸般标准，诸多引起法律行为无效的原因，归根到底可以将其分为两大类：一类是以保护一般的、抽象的公共利益为目的；一类是以保护个别的、特殊的利益或特定当事人的利益为目的。前者是国家基于维护社会生活秩序的职责，以强制的手段介入私人间的法律行为而否认其行为效力，具有干预与管制的性质，重在对公益的保护；后者则是国家基于维护正义之理念，出于确保当事人双方之对等地位，缔结内容上符合正义，利益均衡之法律行

为而否认此法律行为的完全效力，或者说是暂且使此法律行为效力不确定，则重在保护相关个体的利益。因此，在本文看来，所谓绝对无效法律行为，是指对于法律行为违反了公共利益，对双方当事人及其他第三人而言，法律行为自始、当然、确定不生效力；所谓的相对无效法律行为，则是指对于法律行为双方当事人及被保护之特定第三人而言，法律行为的效力处于一种效力未定的状态。这种分类在国外立法与理论中已有体现：加拿大魁北克民法明确定义了绝对无效（第1417 条）与相对无效（第1419条） .法国现代合同理论认为"在法律有关合同无效的规定中，某些规定是基于保护社会利益的需要，当合同因违反法律这些禁止性规定而无效时，是绝对无效；而另一些规定则是基于保护个人利益的需要，当合同因违反这些规定而无效时，是为相对无效".虽然法国现代合同理论是从合同的角度来划分的，但是民事法律行为的典型形式是合同，故该划分对整个法律行为上的绝对无效与相对无效仍有很强的指导意义。[page]

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但是要准确的判断利益的属性究竟姓"公"还是姓"私"则是一件重要而颇费周折的工作，一不留神就可能重归历史上"极端大公无私"的"左"的错误道路或极端个人主义的另一个极端。李开国先生指出，我们惯常使用的以利益的归属主体的公私属性来确定利益性质的方法并不准确，国家利益、集体利益固然比私人利益在多数场合更体现了"公共"二字，但社会公共利益其实是一种既包括国家利益、集体利益、个人利益同时又超越三者的社会整体利益，三者都寓于社会公共利益之中，任何直接侵害国家利益、集体利益、个人利益的行为，同时亦间接损害着社会公共利益。因此，法律行为对外在利益的触动都会间接引起社会公共利益平衡的变化，只不过其关联程度有松紧之分。相反，无论国家、公法人、国有企业法人、集体组织、私企业法人还是广大私人一旦进入民法的视野就成为平等主体，再从主体的"政治成分"的角度得出各主体在法律行为效力约束上的宽严不公的结果，就有违民法主体平等的基本原则了，故只能因事制宜的分析所涉利益与社会公共利益的关联程度，看行为人之目的是一己之赢利、还是从事公共事业的代表，看所伤害的外在利益是纯粹的赢利之利益，还是公共事业的代表。例如一般国有企业与私人之间的交易关系，二者主体都与国家间形成税收关系，故从民法角度二者与社会公共利益之关联度相当，又如政府公用事业与消费者之水、电、气供用关系，虽然公用事业有公共性，但具体消费者才是其事业存在的目的，且消费者处于无可选择的弱者地位，各个消费者利益必联为整体才足以与垄断事业在事实上实力近似，故消费者利益更接近社会公共利益。

三、绝对无效行为的认定与处理

正如本文所指出的那样，必须从严认定绝对无效法律行为。基于此理念，对越权行为、行为能力欠缺型行为、通谋虚伪行为、违反法律、行政法规的强制性规定的行为等都不应笼统地认定为无效法律行为。因为上述行为，有很多并没有违反公共利益。认定为绝对无效法律行为的行为应该是违反公共利益的行为，如某外国人甲与相对人乙和乙所在乡政府丙通谋，为规避税法的有关规定，甲虚赠汽车于丙而实赠乙即是。而有很多违反法律、行政法规的强制性规定的行为只是为了逃避法律、行政法规的监控，并不必然导致公共利益的违反。对于这类行为，可以从行政处罚、行政处分的角度进行规制，而不必从民法的角度认定为无效。从立法的角度讲，可以规定："违反社会公共利益的民事法律行为无效"，而不必规定其具体形式。对于此类无效的法律行为，其效力是自始无效、当然无效、确定无效。正如有的民法学者所比喻的那样，此种无效尤如死产之儿，无法救治，任何人都不能使其有效。另外，此种无效中，包含了部分无效与全部无效。若法律行为一部分违反公共利益，但除去该部分亦可成立的，则其他部分仍为有效。[page]

四、相对无效行为的认定与处理

对于相对无效法律行为，笔者认为，可以分为可转换的相对无效法律行为和效力未定的法律行为。其中，效力未定的法律行为包含传统分类中的可变更、可撤销法律行为与效力未定的法律行为。所谓可转换的相对无效法律行为是指"无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。"（参见我国台湾地区的民法第112 条规定）《德国民法典》第140 条也有类似规定。笔者认为，此处的"无效"应解为相对无效。这种相对无效可能是违反了法律、行政法规的程序性的规定或是违反法律、行政法规的监控性规定，但是并未损害公共利益。这种相对无效的法律行为的可转换的法理在于私法自治的理念。"当事人从事法律行为，乃欲达成特定目的，如因其行为之本质要件，未为当事人遵守，以致无效时，其目的即无法达成。但有时却可避免此种目的不成就的定局，换言之，当事人所为之意思表示，虽不符合原拟从事行为之要件，但却履行了另一法律行为之要件，而此一行为之成立，较诸全然无效，更能符合当事人之意思。"

笔者将可变更、可撤销法律行为归于相对无效法律行为中的效力未定法律行为的理由是：在相对无效之情形，法律行为的订立并不直接违背公共利益，既然法律仅在保护当事人一方或特定当事人的个别、特殊的利益或私人利益，那么此法律行为是否发生终局确定的效力，应取决于被保护当事人一方或特定利害关系人的意思，且唯有被保护当事人一方或特定利害关系人方可主张无效或诉请法院确认无效。因此，对于被保护当事人一方或特定利害关系人来说，由于法律赋予其左右此行为发生效力与否的意思表示的权利，在其未进行意思表示之前，其效力是未确定的；对另一方当事人来说，因其并无主张此法律行为无效的权利，此法律行为生效与否取决于对方当事人或特定利害关系人撤销权的行使，故对其来说，此法律行为的效力也是未定的。

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