信托、隐名代理与名义借用之比较及意义
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更新时间：
2019-04-09
18:44:10
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导读：
1999年《合同法》规定的隐名代理问题、2001年的《信托法》确认的信托制度以及现实生活中存在的大量名义借用现象，三者之间既存在根本性的差别，也相互共通，具有共同性。比较其共性和差异，对投融资实务中选择采用具有重要意义。一、比较根据《合同法》的规定，隐名
1999年《合同法》规定的“隐名代理”问题、2001年的《信托法》确认的信托制度以及现实生活中存在的大量名义借用现象，三者之间既存在根本性的差别，也相互共通，具有共同性。比较其共性和差异，对投融资实务中选择采用具有重要意义。
一、比较
根据《合同法》的规定，隐名代理是指代理人以自己的名义为被代理人为一定的行为；
根据《信托法》的规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为；
严格说来，名义借用行为没有法律上的特定概念，它只是现实生活中实际存在的一种现象，它是指行为人以他人的名义为一定行为的现象，如，挂靠、以他人名义投资等。
在上述概念的基础上，将三者比较如下：
（一）共同之处：
1、主体名义与行为利益的分离
在信托法律关系中，受托人以自己的名义管理、处分信托财产，但受托人与信托财产的收益或减损并无直接利害关系，信托财产既独立于受托人，也独立于委托人；
在隐名代理行为中，虽然某些情况下，由于代理行为相对人选择的原因（参见《合同法》第403条）而使代理人直接对代理行为承担法律上的后果，但基于其与被代理人的关系，代理人以自己名义所为的行为利益并不归属于自己，而是最终归属于被代理人；
对名义借用行为，通常，根据行为人与名义出借人之间的协议，行为利益亦归属行为人而不是名义出借人。如，挂靠、以他人名义投资经营公司等。
2、三者都发生财产所有权名义上的转移
信托发生财产转移被认为是信托制度的根本特征，事实上，从表面或从相对人看来，隐名代理、名义借用在名义上也存在所有权转移问题，否则便无法隐名或借用名义，隐名代理或借用名义都无法进行
3、三者在功能上具有一定的共同之处
现实生活中，由于主体名义与行为利益的分离，三者都在不同程度上被用来规避某些法律的适用。
法律大多直接规范某一类行为，但由于社会发展等方面的原因，社会生活中也大量存在根据主体不同而作出具有资质限制等方面规定的法律。而信托、隐名代理和名义借用三者主体名义与行为利益的分离正具有规避这些法律的功能。当然，三者在规避法律的后果和形式上存在明显的差别，对此，将在分析不同之处时加以说明。[page]
4、信托与隐名代理具有更多的共同点
从某种意义上说，信托就是一种特殊的隐名代理。在《信托法》没有颁布实施之前甚至现在，正是隐名代理在最大程度上发挥着信托的功能。对所有的动产、资金以及非公示性、非记名式权利，甚至部分记名、公示性的权利的委托理财，借助于合同法，通过一系列合同安排，隐名代理完全可以发挥与信托同样的功能。
从表面上看，当今流行的委托理财似乎是一般代理，但资金的非特定和可混同性使所谓的投资人隐去了姓名，而在实际上成为隐名代理，代理人也刚好借此联合资金在股市“兴风作浪”。此种所谓的委托理财与《信托法》规定的某些信托形式在功能和实质上并没有什么差别。
实践中，公司的、合伙的投资存在事实上的隐名投资，它们在很大程度上具有信托的功能和作用；
（二）不同之处
1、名义人所承担的法律风险不同
如前所述，虽然从最终利益归属上说，三者行为的最终利益并不归属于名义人，但名义人在事实上要承担诸多法律风险。
从信托，到隐名代理，再到名义借用，名义人所承担的法律风险逐渐递增。
在信托关系中，受托人承担的法律风险最低；一般说来，只要受托人没有违约或明显的过失，受托人不会为委托人代为承担任何法律后果。这是由信托财产的独立性这一独特法律建构决定的；
在隐名代理中，在交易相对人选择或可以选择代理人作为交易对象的情况下，代理人往往面对直接为被代理人承担责任的法律风险；如果被代理人缺乏一定的信用或履行能力，那么，代理人将会因此遭受损失；
从法律上说，若被追索，名义借用中的名义出借人首先必须自行直接承担责任，并且其收益缺乏法律的明确保护，甚至不保护。这些已使名义借用人承担的法律风险大大高于前两者中的受托人和代理人；同时，与信托中的受托人和隐名代理中的代理人不同，名义出借人是基于他人的行为承担责任，而不是基于自己的行为。名义借用人行为的失控和信息的不透明更会加大名义出借人的风险。
2、从适用范围来说，三者在功能和适用范围上明显不同
在现实经济生活中，三者各有所长：
1）对单个的具体行为或完成某项具体的任务，多采用隐名代理形式；
2）涉及动产等财产经营管理的行为，包括资金、债权以及其他动产的经营管理，既可采用隐名代理形式，也可采用信托形式。但如果信托法制健全、信托业更加专业化和信托品种更加丰富，人们会更倾向采用信托形式，因为，信托方式可以将收益权以及财产的最终归属按照自己的意愿多方位设计，同时，关于信托的法律规范、对信托的监管更有利于保障投资人的利益；[page]
应该指出，在我国对信托业准入严格控制的情况下，诸如从事投资管理、咨询而不具有信托业资格的公司往往通过隐名代理的形式（含当今所谓的委托理财）在实质上办理信托经营业务。这是由信托与隐名代理的共通性决定的。
3）对不动产、记名权利（如股权）的委托经营管理，一般采用信托的方式。不动产所有权名义上的变更只有通过登记才能完成，而只有信托形式才能避免重复征税等方面的问题；当然，在某些情况下，借助于隐名代理形式也未尝不可，如，在初始登记时便采用隐名的方式，象隐名投资。
4）名义借用一般适用于名义借用人有能力自己经营管理财产，但一时缺乏相应的身份资质的情况，或者，名义借用人自己不具有一定的影响力，而借助于他人的品牌、信誉的情况。在我国现行社会体制变动过程中至今后体制成熟期，名义借用现象在某些领域会有所减少，但在某些领域，如特许经营，会明显大量增加。
3、从制度构建上来说，三者的构建途径和稳定程度不一样。
信托法是一种通过法律设计建构的制度，它主要是通过信托立法完成的，其制度建构更为稳定、安全，其立法考量更为多视角。具体来说，信托制度具有如下独特的制度架构：
1）信托财产的独立性：信托财产既独立于委托人、受益人，也与受托人的自有财产相区分；这是信托制度的风险隔离功能；
2）信托财产权利的分割：信托财产既可以委托人作为受益人和作为在信托终结时信托财产的归属人；也可以委托人指定的他人作为受益人和作为在信托终结时信托财产的归属人。这样，在信托制度架构下，既存在信托财产原始所有权与信托财产的名义所有权的分离，也存在信托财产所有权（含原始的、名义的所有权）与受益权的分割，也存在信托财产的最终归属权与委托人作为信托财产的原始所有人的不一致；
3）信托在财产权利从委托人转移到受托人时不发生税收负担。
信托财产的税负只在信托财产及其收益实质上从委托人转移到委托人之外的第三者时才发生税务问题。在信托财产从委托人转移到受托人，到受托人将收益转移到受益人及信托财产归属于信托指定的人等诸环节中，只有信托财产收益从受托人转移到受益人或将信托财产最终归属于信托指定的人等发生财产实质转移的环节才发生税负问题。
借助于隐名代理，通过合同设计可以实现信托制度的上述功能，但它不稳定，很容易受合同制度自身的局限。就风险隔离来说，合同设计无论如何严密也无法超越合同相对性的局限。而信托制度借助于法律规定已经弥补了合同相对性的不足，使合同具有了对抗第三人的效力，这种意义正象合同法上确立“买卖不破租赁”制度一样。再有，由于隐名代理情形下发生的财产权名义上的转移没有相应的法律规范，因此，其财产权名义上的转移是否发生税负问题存在不确定的因素。[page]
至于名义借用，虽然说现实生活中名义借用现象非常普遍，但很多名义借用行为的合法性一直遭到人们的质疑，并且在明显违反产业政策或强行性法律法规的情况下，其合同架构会被认为无效，如，通过挂靠取得某些行为的资质、通过名义投资人规避国家对投资资格的限制等。
二、比较的实践意义
1、有利于更好地了解和完善信托法。
通过前面的比较，不难发现，我国目前的信托立法还存在明显的不足，信托作为一种法定制度难以在实际上取代隐名代理和名义借用等形式，从而发挥其独特的功能和作用。
1）信托的优势在于法律的构建，由于法律的构建才使其具有风险隔离、财产权利分割以及避免增加税负等独特功能。为此，必须通过法律完善信托法理和有关制度。
《信托法》的颁布实施基本规定和确立了信托法理，但有关法理还没有相关的法律加以落实。当务之急是必须完善信托登记制度和有关的税收制度。
对于信托登记，由于动产和不记名权利或证券在信托时不发生名义变更，并且也没有严格的登记制度，因此其信托登记在实践中比较好操作，可以说，这些财产的信托登记只是信托合同的登记。但对于具有严格登记制度的不动产和记名权利或证券来说，其信托登记却非常复杂。
由于不动产有严格的登记制度，不动产信托必须进行财产权的变更，否则，受托人便无法以自己的名义管理和处分财产。从某种意义上说，不动产信托登记的首要问题是不动产权利所有人的变更。而不动产权利所有人的变更便涉及税收问题。显然，我国对此问题还没有相关规定。
可以这样说，如果我国不能及早建立和完善相应的信托登记和税收制度，信托制度将在实际上难以发挥自己独特的优势，隐名代理、名义借用将与其长期平分秋色。
2）将有关领域纳入信托法的规范，以促进投资，保护投资交易的稳定和安全。委托理财问题、风险投资领域，在条件成熟时皆可纳入信托法的调整范围。
2、有利于科学规范信托业准入问题。
信托业准入问题是一国信托法制度的重要组成部分。而科学规范信托业准入问题，必须注意研究隐名代理、名义借用等相关行为方式，避免信托业准入条件过宽或过窄。既要严格规范利用隐名代理、名义借用形式规避信托业准入条件的行为，也要避免将信托业范围扩大，不必要地限制以隐名代理和名义借用形式进行的一般民事行为。
3、借助于隐名代理、名义借用形式，科学、合理地实现各主体间资源互补。[page]
信托形式借助于信托立法必将日益完善和发挥其独特的作用。但隐名代理、名义借用形式却不会因此被代替，比如，1）对缺乏信托业准入条件的公司或企业来说，可以借助于隐名代理形式进行短期的、较小规模的相关业务，从而对信托业进行一定的补充作用；2）、借助于名义借用形式，实现借牌销售、经营，以他人之长补己之短；等等。
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