摘要：隐名代理的代理人在与第三人缔结法律关系时，表明自己的代理人身份，但不公开被代理人的姓名。与其他代理关系相比，隐名代理有诸多特点。英美代理法及相关国际公约比较详细规定了隐名代理的代理人与被代理人对第三人的责任。我国民商立法应在坚持代理制度的理论基础——区别论的前提下，吸纳国外经验，完善包括隐名代理在内的代理制度。
关键词：隐名代理 责任 区别论
一 隐名代理的概况
隐名代理（agency for an unnamed principal）是来自英美法的概念。这一代理制度源自1923年的一则判例。在该案中，原告宇宙汽轮公司与被告杰姆斯合伙公司之间订有一份租船合同。被告为承租人，但在合同上注明被告公司仅作为代理人签订合同。此后，原告船主因被告延期返航而提出滞延费请求。法庭判决，尽管被告是合同的承租人，但由于他已注明是作为代理人的身份订约，故不承担责任[1]。从此，英美法中确立了隐名代理制度。
所谓隐名代理，是指代理人在与第三人缔结法律关系时表明自己是为了被代理人的利益而为意思表示或接受意思表示，但是并不公开被代理人的身份。这一代理在英美法中又称半公开代理，是与公开代理（显名代理）、被代理人身份不公开的代理并行的一类代理制度。显名代理是代理人向第三人既公开代理关系的存在，又公开被代理人的姓名。被代理人身份不公开的代理是代理人既不公开代理关系，又不公开被代理人的身份。英美代理法对代理关系的分类是从代理人代理权的观点出发，依据是代理人在交易中是否披露被代理人的姓名和身份。而大陆法从第三人利益出发，根据代理人是以被代理人还是以代理人自己的名义缔结法律关系，将代理分为直接代理和间接代理（行纪），前者是以被代理人的名义订约，法律后果直接由被代理人承担；后者是以代理人名义进行，权利义务先由代理人承受，然后再转给被代理人。同前述各种代理关系相比，隐名代理有如下特征：
第一，代理人是以自已的名义同第三人缔结权利义务关系。这一特点与大陆法中的行纪即间接代理，以及英美代理法中的被代理人身份不公开的代理相同，但不同于大陆法中的直接代理和英美法中的显名代理，在这两种代理中代理人是以被代理人的名义缔结法律关系的。
第二，代理人向第三人明示自己是以代理人的身份进行活动。在间接代理与被代理人身份不公开的代理中，第三人不知道存在代理关系。
第三，在缔结法律关系时，第三人不知道被代理人的身份。这一点与间接代理、被代理人身份不公开的代理相同。有学者认为隐名代理的构成要件之一是第三人确知被代理人的真实身份，即使未表明其身份，但第三人根据实际情况能够判断出合同的一方当事人[2]。如果第三人既知道代理关系存在，又知道被代理人的身份，则这样的代理与显名代理和直接代理无异，隐名代理也就没有存在的必要。[page]
第四，代理人在授权范围内缔结的法律关系直接约束被代理人与第三人。有学者将我国合同法第402条及403条所吸收的英美法的隐名代理和被代理人身份不公开的代理视为大陆法的间接代理[3]。虽然英美法的隐名代理和不公开被代理人身份的代理所具有的功能与大陆法的间接代理所具有的功能基本相似，但是二者在法律后果方面却有不容忽视的区别。按照大陆法的代理理论，在间接代理（行纪）中被代理人不能直接介入代理人与第三个缔结的法律关系之中，必须先由代理人承受这一法律关系的后果，然后再转移给被代理人，也就是在间接代理中存在两层法律关系。而在英美法中，无论是隐名代理，还是被代理人身份不公开的代理，被代理人都可以直接介入代理人与第三人缔结的法律关系之中，毋需经代理人把先由自己承受的法律后果转移给他。换言之，在隐名代理中，只有一个代理人与第三人缔结的法律关系，就能使隐名的被代理人直接与第三人发生法律关系。因此，不能认为隐名代理就是间接代理。
隐名代理与显名代理相比，代理人都不对自己与第三个签订的合同承担直接责任，两者相同。那么，为什么要建立这一制度呢？这主要是在商事实践中，有一些被代理人或第三人不愿直接与对方发生联系。如果让代理人直接以自己的名义同第三人订立合同，代理人承担的风险又太大。这样采用隐名代理制度，既让对方知道他是以代理人身份“代表本人”的利益从事活动，但又不知道被代理人的具体身份。这种方式更有利于促进商事活动的发展。
二 国外立法及国际公约中有关隐名代理的规定
在隐名代理中，代理的内部关系即代理人与被代理人的关系与其他协议代理的内部关系并无实质差别，本文不再赘述。而外部关系即被代理人与代理人对第三人的关系，则因被代理人处于半公开状态而有些特殊之外。对此，国外立法及相关国际公约都有明确规定。
在美国，《代理法重述》（第2版）对于隐名的被代理人和代理人的责任问题提出了一条普通原则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订合同承担个人责任，即使是在披露了被代理人身份之后也是如此。不过，也有学者提出在隐名代理中应由代理人和被代理人共同对第三人承担合同责任。这样，第三人就可以向任何一方或同时向双方要求履行合同义务，而代理人和被代理人中的任何一方均应履行全部合同义务。由于第三人与代理人订约时，很少是基于对隐名的被代理人的信任，更多的是出于对代理人的信赖，因此让代理人和被代理人共同承担对第三人的责任符合各方的意愿。并且，当代理人拒绝披露被代理人的身份时，他通常要承担保证被代理人履行合同义务的责任[4]。[page]
英国代理法对隐名的被代理人与代理人在责任划分上与美国法不同。在英国，一般说来，只要隐名代理中的代理人是在授权的范围内与第三人签订合同，被代理人就取得合同的权利义务关系，并能参加与合同有关的诉讼活动。可见，英国法中的隐名代理与显名代理没有明显的区别。不过，英国也有不少判例责令代理人对其所签订合同承担个人责任。而且英国的一些代理法专家还力主法院导入一条至少让代理人与被代理人共同对其所订合同承担初步责任的判案原则[5]。这一点与美国学者观点一致。按照英国代理法原则，如果代理人拒绝披露被代理人的身份，代理人就应该对其所订合同承担个人责任。由此可见，根据英国代理制度，只要代理人在隐名被代理人授权范围内缔约，合同的权利义务就由被代理人承担，只有在特殊情况下，代理人才对合同承担个人责任。
大陆法系的一些国家一般也承认隐名代理。如《荷兰民法典》第3：67条规定，代理人可以为隐名被代理人实施法律行为，但代理人应当在法律规定、合同约定、习惯确定或者合理的期限内，披露被代理人的身份。否则，除非代理人与第三人另有约定，代理人被视为以自己的名义与第三人缔约，并亲自对其缔结的合同负责。
在一些国际或区域性的公约中，也有涉及隐名代理关系中被代理人与代理人对第三人责任的规定。如《欧洲合同法原则》第3：203条对隐名代理的规定是：如果代理人是以即将公开身份的被代理人的名义订立合同，但在第三人提出请求后，代理人没有在合理期间内公开被代理人的身份，那么，代理人自己应当受合同关系拘束。另外，《国际货物销售代理公约》第三章对代理人实施的行为法律效力作了较全面的规定。其中有关隐名代理的规定有：代理人在其授权范围之内代理被代理人实施行为，而且第三人知道或应当知道代理人是以被代理人身份实施行为时，代理人的行为在被代理人与第三人之间产生法律拘束力。
综合各国有关代理的立法及主要国际公约的规定，可以看出：当代理人在订立合同时仅表示有代理关系存在，但没有指出被代理人姓名的，除美国以外，各国普遍承认原则上应由被代理人承担合同的权利与义务。但是由于代理人负有在法定或约定的期限内披露被代理人身份的义务，因此，如果代理人违反这一义务，其就应直接承担合同责任。因为与一个身份不明的人签订合同，对第三人来说极为不公平。第三人之所以签订合同，主要是因为第三人信赖代理人的信用和可靠程度，所以，在必要时候由代理人对第三人负责是合情合理的。因此看来，各国立法中有关隐名代理的责任问题，基本上遵循传统代理制度，实行双重责任制，即由代理人和被代理人对第三人负责。这种双重责任制既有利保护第三人的利益，又有利于平衡各方，尤其是代理人与被代理人之间的权利义务关系，使二者能够真正尽到合同的注意义务。与此相反，美国的单一责任制在过渡注重保护第三人利益的同时，忽视了代理人的利益，使其承担过重的合同风险，往往不利于商业贸易的发展。[page]
三 完善我国隐名代理制度的立法建议
我国《民法通则》继承大陆法代理制度的传统规定了直接代理，其主要内容实际上相当于英美法中的显名代理，而隐名代理和被代理人身份不公开的代理则分别规定于《合同法》的第402条和第403条。其中第402条关于隐名代理的规定是：“受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本条及第403条的规定可以认为是吸收了英美法中的某些做法，突破了《民法通则》中代理仅限于直接代理的规定，如此一来，我国的代理制度就更加完整、全面了。因为在实际的商事活动和民事活动中，隐名代理是大量存在的，如果仅仅用直接代理来解释这类代理中被代理人、代理人以及第三人之间的权利义务关系则行不通，因此，在理论及立法中引入隐名代理制度应该说很有必要。但是就目前我国的立法状况看，不但有关代理的立法体系存在不尽合理之处，而且隐名代理的具体制度，也有不完善的地方。为维护我国商品经济的健康发展，真正同当今的国际代理法律制度接轨，应从以下几个方面重构我国的隐名代理制度。
第一，关于代理制度的立法体系问题。
我国民法受大陆法系影响较深，在代理制度的基本理论上坚持“区别论”。该理论认为代理制度中的“委托”与“授权”是有严格区别的。委托是本人与代理人之间的合同关系，是调整本人与代理人之间的内部关系的；授权则是代理人为实施本人的授权代表本人与第三人订立合同的权利，它调整的是本人和代理人同第三人之间的外部关系。代理人在授权的范围内实施的代理行为，本人要承担责任[6]。区别论的突出特点是强调代理双方关系中的两个不同的侧面，即本人与代理人之间的内部关系以及本人和代理人与第三人的外部关系。大陆法国家在这一理论的指导下，普遍严格区分这两种关系。德国、法国、日本、我国台湾地区的民法典分别在总论的法律行为部分和债的合同部分规定代理与委托。因为这些国家的理论认为内部关系在协议代理的场合，通常表现为合同关系，如委托合同、商事代理合同或雇佣合同等。而授权行为则被认为是单独行为，无须代理人同意，依本人意思就可成立[7]。因此，各国民事立法均将其规定于民法典总论的法律行为部分。我国民事立法也遵循了这一立法体系，在民事法律行为中规定了代理，在统一合同法中有委任合同的立法。然而，自合同法中吸收了英美法中的隐名代理和被代理人身份不公开的代理后，就破坏了这种比较严密的立法体系，导致立法例与代理基础理论的不一致。[page]
目前，我国正在积极酝酿起草《民法典》，因此，大力弘扬大陆法传统的同时，借鉴英美代理法的先进制度以完善我国的代理制度意义重大。建议在未来的《民法典》中，把隐名代理从合同法的委任关系中独立出来，纳入到有关代理制度的内容中，以保持民事立法体系的和协性，实现立法实践与法律基础理论的一致性。
第二，关于代理人与被代理人对第三人的责任问题。
在隐名代理关系中，代理人在签订合同时，一般只向第三人明示自己的代理人身份，但并不公开被代理人的真实身份，因此，第三人实际上是在与一个隐而不露、身份不明的人签订合同，而未来的合同履行义务也需由这一幕后的被代理人承担。由此看来，第三人对这个隐蔽的被代理人的情况并不十分清楚，而被代理人却可以通过代理人详细了解第三人，因此，被代理人对第三人的了解程度远远大于第三人对被代理人的了解。在这种情况下，真正的合同双方，即第三人与被代理人在掌握对方信息方面实际上处于不平等的地位。在现代的商事交往过程中，信息往往是商主体取得商战成功，获取巨大营利的决定因素，第三人对被代理人不甚了解的状况极可能使其处于不利的经济地位。并且，从法律救济角度而言，第三人同一个自己根本不认识、隐而不露的人进行交易，一旦发生纠纷，将会影响其根据合同所享有的救济措施。为弥补隐名代理制度的这一缺陷，国外立法都规定了代理人在一定条件下披露被代理人身份的义务，如英国代理法、荷兰民法典以及《欧洲合同法原则》。代理人的这一披露义务有助于将被代理人从幕后推到前台，使第三人有机会与其面对面地进行交往。如果代理人不履行披露义务，就须承担所订合同的责任，这样才会对第三人形成有利的保障机制。
就我国合同法第402条来看，代理人对第三人的责任仅限于“有确切证据该合同只约束受托人和第三人的……”。这是因为在隐名代理的情况下，有时代理人的个人事务与代理行为容易混淆，如果代理人是为自己的利益与第三人订立合同，则合同关系肯定只发生在代理人和第三人之间，此时就不适用隐名代理的有关规则。可见，我国立法不承认代理人对其为被代理人利益所订合同的责任，也就是不承认被英美国家普遍接受的代理人有披露被代理身份的义务。因此，我国有必要借鉴国外做法，规定代理人在一定条件下的披露被代理人身份的义务，以及不履行该义务时应承担所订合同的责任，以此来完善对第三人利益的维护。
第三，关于第三人知道存在代理关系的问题
我国合同法第402条规定，签订合同时，第三人知道存在代理关系时，合同直接约束第三人和被代理人。这一规定虽源自《国际货物销售代理公约》，但并未完全采纳该公约的规定。该公约规定，第三人知道或应当知道存在代理关系的，代理人的行为使本人与第三人相互间受到约束。也就是既包括第三人明确知道存在代理关系的情况，如代理人在签合同时写明“买方代理人”或“卖方代理人”，也包括根据各种客观现象推断第三人应当知道代理关系存在的情况。我国合同法仅规定了“知道”代理关系存在的情况，这实际上增加了由代理人承担合同风险的可能性，不利于商事贸易的发展。鉴于此，应在立法中增加“第三人应当知代理关系存在的，合同直接约束第三人和被代理人”的规定，或通过最高人民法院对合同法第402条做出司法解释。[page]