关键词: 表见代理/构成要件/过错

　　内容提要: 《合同法》第49条并未明确规定表见代理之构成是否以被代理人过错为要件,本文认为,在立法政策上应不以被代理人过错为要件,但在未来立法对《合同法》有关规定作出修改前,司法实践中仍应坚持被代理人过错始构成表见代理。

　　(一)

　　表见代理是为保护交易安全和善意第三人利益而设立的一项法律制度,具体而言,是指被代理人虽然没有对代理人进行代理授权,但无权代理人在客观上拥有足以使第三人相信其有代理权的事实(即代理权虚像),第三人也善意无过失地相信无权代理人拥有代理权,无权代理人与第三人的行为后果强制性地归属于被代理人负担的制度。我国《合同法》第49条正式规定了表见代理,但对其构成要件却语焉不明,司法实践因此难以把握。而传统民法理论认为,具备以下要件者,始构成表见代理,或者说,表见代理具有如下法律特征: [1] 1、客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据,此即表见代理的客观要件。比如无权代理人持有被代理人的授权委托书,或者与被代理人之间存在亲属关系或劳动雇佣关系;2、相对人误认无权代理人有代理权,且对此误认善意无过失,此为表见代理之主观要件,如果相对人出于恶意,即明知他人为无权代理,仍与其实施民事行为;或者相对人应当知道他人为无权代理,却因过失而未知,并与其实施民事行为的,就失去了受法律保护的必要,不能构成表见代理;3、无权代理人与第三人所为之民事法律行为,合于法律行为的一般有效要件和代理的表面特征,且要求第三人在实际效果上误信无权代理人有代理权,否则不能成立表见代理。

　　我认为,传统理论对表见代理设置三项成立要件,从三方面描绘表见代理的法律特征,有所不妥。事实上,上述第3项要件并非表见代理所独具,而为无权代理的共同要件。至于第1项和第2项要件,则不可绝然分开。表见代理之所以与狭义无权代理相区别,不在于对无权代理人代理权虚象的信赖,而系于对该虚象的信赖是否可以原宥。在狭义无权代理,第三人之信赖,不可原宥,而表见代理则否,出现这种差异的原因就在于表见代理中的第三人主观上善意无过失,故第三人有无过失为表见代理和狭义无权代理的本质区别。而何以证明第三人无过失,又必须根据主客观相一致原则,根据客观事由进行判断。故可以得出这样的结论,所谓客观上存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权之事由,正是第三人主观上无过失之佐证,换句话说,第三人信赖这些客观事由,法律上推定其为无过失。客观要件与主观要件相辅相成,融为一体,本质上是一个要件的两个侧面,而非两项独立之要件。有鉴于此,我认为,在表见代理之构成要件上,应当坚持一元论,即第三人对无权代理人代理权虚象之信赖善意无过失 [2]。

　　善意无过失地相信无权代理人有代理权,是表见代理的唯一构成要件,故在表见代理关系成立以后,在考量第三人与被代理人之间的权利、义务与责任时,不存在所谓混合过错,被代理人不能以第三人有过失为由主张减轻自身的表见代理责任,而只能主张表见代理并未构成 [3]。

　　(二)

　　坚持表见代理构成要件之一元论,必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外 [4],我国很多学者都敏锐地认识到了这一问题。认为:在构成表见代理的情况中,相对人之所以相信行为人具有代理权,往往与被代理人具有过失有关⋯⋯,但被代理人责任不仅限于过失责任,成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件,即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对代理权有存在与否陷于错误判断的依据,即可构成表见代理 [5]。但也有学者对此持反对意见,认为上述认识不符合我国民法之基本原则。 [6] [7]故此,有必要对反对意见详细评介,并作有力之批驳。

　　在反对意见看来,“当对表见代理的传统理论进行具体分析时,不难发现,这一理论和制度存在某些严重缺陷。表现为,其单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益,而对本人(被代理人)利益全然不顾。按照这种理论,即使本人对无权代理发生毫无过错,只要存在某种客观原因而使第三人误信无权代理人有代理权,则无权代理人的行为也要对其发生法律约束力。同时,本人所承担的责任(往往是对无权代理人的故意或过失所承担的责任)并不仅仅是就无权代理人的活动而为第三人造成损失的赔偿责任,而且还必须履行无权代理人所为之民事法律行为(因为表见代理发生与有权代理同样的法律后果)。而在无权代理人订立之法律行为被法律肯认为有效之后,有过失的无权代理人自己应当承担的责任,则为立法者所完全遗忘。这种作法,既违反了我国民法规定的自愿、公平原则和过失责任原则,也违背了民事法律行为和代理制度的基本法理,非但不能保护交易安全,反而会导致民事纠纷的复杂化,故不足取。” [8] [9]

　　我认为,上述反对意见,充分显示作者对民法公平正义之追求以及极其强烈的社会责任感,但其论证过程中,无视表见代理的制度价值和制度原理,在思维方向上过于片面,故对其展开以下之批评:

　　1.表见代理之制度价值,就在于保护交易安全。

　　而所谓交易安全保护,就是在静的安全与交易安全冲突时,作有利于交易安全之价值选择。在无权代理之情形,若被代理人有过错,第三人无过错,对无权代理人行为之风险分配,尚可根据古老的过错原则以决断,被代理人之静的安全与第三人之交易安全冲突尚不激烈,而唯有此二者均无过错时,两种安全之冲突才升至白热化,讨论交易安全保护亦更有现实意义,表见代理制度正是克服此一白热化冲突之手段,即其为顺应现代民商法“由静到动”之走势,以牺牲静的安全为当然代价以谋求社会交易安全,具体到法律效果上就是要求被代理人满足和实现第三人之信赖;如果否认被代理人无过失时成立表见代理,必将极大缩小其适用范围,削弱其保护交易安全之功能,从而导致整个社会交易秩序之震荡。

　　2.被代理人无过失的情况下成立表见代理,不违反民法之公平原则。反对意见认为此际被代理人负担自身意志外之不利益,即“单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人利益,而对本人利益全然不顾”,有违民法公平分配风险的原则,但其却忽略了一个最为基本的事实,在被代理人与第三人均无过错之无权代理,要么使其发生有权代理之法律效果,要么使其不对被代理人发生任何效果,亦即被代理人利益和第三人利益呈现出二律背反之矛盾关系,没有任何折衷之道予以维和,如果说牺牲被代理人利益保护第三人利益不公平,难道反过去牺牲第三人利益以保全被代理人利益就一定公平吗?故于此谈论公平不能单从形式入手,而应从实质出发。如前所述,此际为静的安全和交易安全最为剧烈冲突之时,牺牲任何一方都会出现形式上的不公平,但是,当法律作全方位之价值评价和利益衡量后,牺牲静的安全以保交易安全,更有利于实现社会之效益与秩序,焉能谓其不公?

　　3.在德国,交易安全保护被称为外观主义保

　　护 [10],在外观主义的传统结构中,需要外观事实、本人与因、外观信赖三个要素。本人与因,即本人对外观事实形成所给予的原因力。传统上之所以在外观主义结构中要求本人与因,是因为外观主义保护交易安全具有代价性,而本人是静的安全之代表,是法律保护交易安全的牺牲品,如若丝毫不考虑其对外观形成是否具备原因力,让其承受交易安全的消极影响,对其未免过于苛刻,不能体现民商法的利益平衡精神。而如果本人对外观形成负有责任,由其负担不利益在道德和伦理上亦无可厚非。但是,要求本人与因,在很大程度上尚带有过错归责的色彩,而交易安全保护,从其实质上言并非确定责任的归属,而实为对外观虚像所引发风险的分配,故现代民商法出于对交易安全的尊重和社会本位的法理念,对本人与因出现了弱化的趋势。在无权代理中,基于被代理人过错造成无权代理人的代理权外观,即为本人与因,既然在整个交易安全保护中本人与因都在不断被淡化,我们又何苦在表见代理领域“强要留住一抹红”?

　　4.无权代理人不会因为表见代理而免却其责。

　　反对意见的另一忧虑是,如果无条件地使被代理人对第三人负担表见代理之责,无异于迫使被代理人“对无权代理人的故意或过失承担责任⋯⋯在无权代理人订立的合同成为有效合同之时,有过失的无权代理人自己应当承担的责任,则为立法者所完全遗忘。”这实为对表见代理制度之误解,事实上,表见代理制度之内容,首先就表现为分配无权代理人的行为风险,但绝无免却无权代理人故意或过失责任之旨,与此相反,基本上各国立法都明确规定,被代理人如果因承担表见代理之责受有损失,有权向无权代理人追偿,故反对意见的此种忧虑实无必要。

　　5.如果将被代理人过错作为表见代理构成要

　　件,对善意第三人的要求过于苛刻,即善意第三人必

　　须负担举证责任,证明其相信代理人有代理权所基于

　　的客观情形之存在,是由于本人的过错所造成的,这

　　显然对第三人极为不利 [11]。

　　6.从近代民法向现代民法演进的一个重要标志,是无过失责任原则的确立。在现代代理法中,反映无过失责任倾向的,是所谓的“客观责任”。这种客观责任既可能对代理人发生,也可能对被代理人发生。对代理人发生即产生狭义无权代理中代理人对第三人的无过失责任,对第三人发生则导致表见代理。既然表见代理本为现代代理法客观责任之体现,其构成不需被代理人过错至为显然。 [12]

　　就被代理人过错是否为表见代理构成要件问题,有建议为在立法上予以肯认,不过要给被代理人设置较高的注意标准,使被代理人事实上难于无过失,而难以无过失免除其表见代理之责,这的确不失为一新鲜思路。但我认为,判断民事主体有无过失、对民事主体注意标准的设定,除非在特殊情形下,(如对专业技术人员),应有一定的社会普遍性,不能因人而异,否则将有违法律之公平性,而事实上,也没有对被代理人与第三人注意标准区别设定之充分理由;何况,片面强化被代理人注意标准,从实质上也无异于使被代理人负严格责任,不如干脆规定被代理人不能以自身无过错主张表见代理不成立直观,故此种建议,在立法政策上亦不足取。

　　(三)

　　虽然,在我看来,表见代理之构成并不应以被代理人的过错为要件,但这是在立法政策的层面上作出的判断。而法学研究特别是部门法研究却负担着双重使命,一是在立法价值取向上进行探索,二是通过研究服务于司法,为解决司法中的疑难问题提供可行的思路。就表见代理而言,由于《合同法》第49条并未明确其要件,特别是,没有回答其构成是否需要被代理人过错这一问题,故对相关立法资料作一番细蜜地分析与解释,从中找寻代表目前法律意志的“蛛丝马迹”,至为重要。为此,我特别考察最高人民法院1987年7月21日发《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》(虽然《经济合同法》已经失去效力,但今日分析该解释仍有意义)与《合同法》第48条之规定,认为,在立法明确表见代理构成要件以前,司法实践中本着尽可能靠近法律“本意”的精神,应以被代理人过错为表见代理之要件。

　　在最高人民法院1987年7月21日发《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》,其第二项“关于借用业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签定经济合同应当如何认定问题”中指出:(1)单位的业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书是单位对外进行活动的凭证,不得借用,更不得借此非法牟利。对借用其他单位的业务介绍信、合同专用章、盖有公章的空白合同书签定的经济合同,应当确认为无效合同。出借单位与借用人对无效合同的法律后果负连带责任。出借单位收取的“手续费”、“管理费”,应作为非法所得予以追缴,上交国库。(2)借用人与出借人有隶属关系或者承包关系,且借用人签定合同是从事正当的经营活动,则可不作为无效合同对待。但出借单位应当与借用人对合同的不履行或不完全履行负连带赔偿责任。(3)合同签定人盗用单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书签定经济合同的,应当确认为无效合同,一切责任应由盗用人自负;构成犯罪的,应当移送公安、检察机关处理。最高人民法院上列意见,认为在存在充分的代理权外观的情况下,无过失之第三人也不能主张表见代理,并且其区分行为人与被代理人之内部关系而异其法律责任也颇值批判。 [13]虽然其本身并不承认表见代理,但却依然严格区分“借用”和“盗用”,即区分被代理人无过错(盗用)和有过错(借用)两种情况,使我们有理由相信,如果其承认表见代理,必将以被代理人过错为条件,也就是说,表见代理之构成需被代理人的过错这一认识,早就渗透到了立法者——至少是候补的立法者,即最高人民法院的心中。那么,历经五年多的风雨反复,特别是历经了1996年民法经济法武汉年会关于表见代理构成要件的论证,《合同法》的态度如何呢?从《合同法》第49条关于表见代理的直接规定来看,我们实在看不出多少味道,立法者在表见代理之构成是否需要被代理人过错这一问题上保持了高度的沉默,但第48条对狭义无权代理的规定却发人深省,根据该条,狭义无权代理中,在被代理人追认无权代理之前,善意相对人有撤销的权利。这就意味着即便第三人善意,也不一定构成表见代理,同时也意味着第三人善意并非表见代理和狭义无权代理的最本质区别。然而,第三人为善意之狭义无权代理,在法律上如何体现《,合同法》规定再度暧昧不明。非独《合同法》对“第三人善意的狭义无权代理”语焉未详,即便是作如此主张的学者也未能举例说明。 [14] [15]在西南政法大学1999级民商法专业博士研究生课堂上,我向导师李开国教授表达了这一困惑,师兄妹们也深有同感。李开国教授认为,《合同法》第48条规定第三人善意之狭义无权代理,能使我们合乎逻辑地得出结论:即便第三人善意,也不一定构成表见代理,而第三人善意也不构成表见代理,只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况,也就是说,从合同法第48、49两条联合推论,可以发现,《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。 [16]

　　注释:

　　[1]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1993.平25-126.

　　[2]有学者批评指出,我所主张的表见代理构成要件的一元论,是一种极端化的表述,具有“矫枉过正”之嫌。把第三人善意无过失地相信无权代理人有代理权作为表见代理的唯一构成要件,已经混淆了表见代理与狭义无权代理的区别。在狭义无权代理中,第三人善意或不善意两种情况都可能出现,第三人善意也是狭义无权代理下无权代理人承担第三人责任的前提;而当第三人不善意时,客观上已构成或与无权代理人共同构成了对本人的诈害行为,应与无权代理人共同对本人负担损害赔偿责任。参见江帆著《代理法律制度研究》,中国法制出版社,2000,151。然而,让我遗憾的是,批评者并没有举例说明何种狭义无权代理中第三人是善意的,使我更加迷惑。

　　[3]反对意见也有之,参见史浩明论表见代理,载《法律科学》,1994(5).

　　[4]虽然,被代理人过错不能作为表见代理构成要件,但其并非对表见代理全然无关,而可作为衡量其客观表象与第三人主观是否善意之佐证。另外,被代理人过错在处理被代理人与无权代理人内部追偿责任关系时,也是判断代理人承担责任大小、赔偿损失多少的重要依据。参见江帆《代理法律制度研究》,中国法制出版社2000年版,第153页。

　　[5]章戈.表见代理及其适用[J].法学研究,1987(6).

　　[6]尹田.民事法律行为与代理制度研究[M].重庆:重庆大学出版社,1993.

　　[7] 1996年10月中国民法经济法武汉年会对表见代理构成是否需要被代理人过错展开了讨论,两种观点依然存在。

　　[8]尹田.民事法律行为与代理制度研究[M].重庆:重庆大学出版社,1993.p221-222.

　　[9]也有学者指出,英美法上的表见代理作为不能否认的代理,源于衡平法的“禁反言原则”,而禁反言原则的实用以被禁者有过错或者推定过错为前提,故表见代理之构成需要被代理人过错,参见李文柱“论表见代理”,载《甘肃政法学院学报》,1998(1)。

　　[10]关于外观主义保护,参见丁楠“民商法上的外观主义”,载《法商研究》,1997(4)。

　　[11]汪泽.表见代理若干问题研究[A],梁慧星.民商法论丛(第8卷)[C].北京:法律出版社,1997.p16.

　　[12]孙毅.代理法中的客观责任原则[J].求是学刊,1995(5).

　　[13]江帆、孙鹏.交易安全与中国民商法[M].北京:中国政法大学出版社,1997.p146-147.

　　[14]江帆.代理法律制度研究[M].北京:中国法制出版社,2000.p151.

　　[15]汪泽.表见代理若干问题研究[A],梁慧星.民商法论丛(第8卷)[C].北京:法律出版社,1997.

　　[16]实际上,李开国教授本人也认为表见代理之构成需要被代理人过失之要件,认为“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的”,参见李开国《民法基本问题研究》,法律出版社,1998,257。