2．代位权是债权的从权利，主权利者得独立存在之权利也“从权利者,以主权利之存在为前提之权利”。 代位权是以债权人主债权的存在为前提，其是依附于主债权的，该权利存在的理由只有一个,那就是保障主债权的实现。
总而言之，代位权作为一种法定债权的权能，既不是债权的请求权，也不是形成权，其是带有形成权与请求权的一定性质的权利。其应该是债权人以行使他人权利为内容以保全自己债权的一项权利。但是这种权利又必须通过诉讼才能行使，因此它又是一种特殊的实体法上的权利。 [page]
正是由于代位权这种综合性决定了其与其他民事权利之间存在着一定的相似性但又存在着不同之处，以下我就将代位权与其他几种权利进行比较以更好的理解代位权的法律特性。
第一：代位权与代理权的区别
在代位权说中的广义代理权说认为代位权并不是一种债权，其在性质上仍应当属于广义上的代理权。日本的早期学说认为债权人行使代位权，是代理债务人行使债权之权利。但是这种说法存在着很大的漏洞，这漏洞就在于债权人依法行使债务人的权利并不是为了债务人的利益，其考虑更多的是自己本身的利益，在这种情况下，显然不能单纯认为代位权就是一种广义上的代理权。从法律构成上而言，二者也存在着本质的不同。首先，债权人在行使代位权时，是以自己的名义而不是以债务人的名义行使，债权人并不是代理债务人行使代理权。其次，债权人在行使债权的过程中，是为了维护和实现自己的债权、保护自己的利益而行使权利，并不是为了债务人的利益而行使权利。如果债权人是债务人的代理人，则债权人必须维护债务人的利益。债权人代债务人行使权利，虽然从见解间接上可以增加债务人的财产，但其行使权利时的主要目的是保护自己的债权，而不是单纯为了债务人的利益而行使此权利。而二者最大也是最明显的区别在于代理权是不需要诉讼来实施的，而代位权只能在诉讼中得以实现。
第二：代位权与形成权的区别
形成权说和广义的形成权说认为，代位权并不是对于当事人的权利，也不是对债务人财产的支配权，从本质上来说应该属于形成权，即代位权是仅依债权人一方的意思表示就可以以自己的名义代债务人行使权利的权，而不必取得债务人的同意。也有一种说法认为，代位权行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，但此种变更乃基于债务人权利的作用，与固有的形成权不同，故属于广义的形成权。对于这一说法，我认为在法理上存在着不合理之处，其理由就在于，所谓的形成权就是指权利人通过单方的意思表示使既存在的法律关系发生变更或者终止的权利。这种权利的作用，不是对特定的标的物进行支配也不是请求债务人为一定的或不为一定的行为，而是通过单方的意思表示直接导致法律关系的效力发生、变更或终止。从表面上来看，代位权诉讼的发动，是由于债权人基于自己的行为而行使代位权的结果，并使债权人与次债务人之间发生了一种代位的法律关系，在这一点上其与形成权有类似之处，但是代位权在本质上又不同于形成权。债权人行使代位权之后能够产生一定的法律后果，但是这种法律后果的产生并不是由于债权人单方意思表示而使得债务人的债务人清偿其债务，次债务人清偿债务是因为其与债务人之间存在合法的债权债务关系，而且债务人在债务到期之后怠于行使其债权，如果没有以上两个条件，即使债权人行使代位权也是不能发生预期的法律效果的。而且如果在代位权诉讼中，次债务人及债务人的抗辩理由成立，都将导致债权人的代位权请求不能成立，从而不能产生一定的权利义务的改变。 [page]
第三．代位权与管理权的区别
广义的管理权说认为，法律赋予债权人以代位权，实际上使其可以对其债务人的财产进行管理，这里的财产不应仅仅狭义上的金钱等财产还应该包含各种财产上的权利和义务。债权人行使债务人的权利实际上行使的是对债务人财产的管理权。但是这种学说也存在着一定的不完善之处，其不完善之处就在于首先，债权人行使代位权时，其是为了维护自己的利益而不是去管理债务人的利益；其次，管理权是需要得到债务人的授权的而代位权是并不需要授权的；第三，在代位权诉讼完结之后，债权人对于次债务人作出的履行是一种直接领受，次债务人所作出的履行成为了债权人的个人财产，不再与债务人发生直接关系从而不存在管理关系
第三：代位权的客体
所谓代位权的客体就是指代位权行使的对象，也就是说，债权人的代位权，应当针对债务人的哪一些权利行使。在日本民法典中代位权的客体的范围是相当宽泛的，除专属于债务人本身的权利除外，都可以由代位权人也就是债权人行使。对于此问题，有不少学者认为对于《合同法》第73条规定的到期债权为代位权的行使对象应认定为可代位行使债务人对于第三人的权利，而从比较法的角度上来讲，可代位行使的权利十分的广泛，概括为“属于债务人的权利”而确定代位权的客体是行使代位权的基本要件。
关于代位权的客体，原则上应当是指债权，但又不同于合同上的请求权，总的来说，代位权的客体应该符合以下几个条件：
第一：代位权的客体应当是债权而不是所有权。有些学者认为参照日本民法典中规定的代位权的客体就应当是除专属于债务人本身权利之外的所有权利，当然就包括了所有权、所有权返还请求权及以财产利益为目的的形成权等各种财产权。因而，我国的代位权的客体应当包括所有权。而我认为所有权不应成为代位权的客体，理由如下：首先，我国现在还没有关于所有权的消灭时效的规定，所有权并不会因为没有及时的行使消灭，所有权人也不会因此而丧失所有权，财产的所有权仍为债务人的责任财产，并不会因为债务人的怠于行使而使得债权人的利益受损。债务人的所有财产仍归属于债务人，即使该财产已经被第三人占有，也只能由其所有人提出归还而不是由债权人提出归还请求。对于第三人而言，其是有理由拒绝债权人提出的归还财产的请求的，原因就在于对于债权人而言，其享有的代位权从本质上来讲仍然是一种债权，不具有对抗第三人的效力，因此债权人不能要求第三人返还其占有债务人的财产。其次：如果财产在第三人占有期间，债务人能够向第三人提出返还财产请求的而债务人并没有行使该权力的，或则能够取回的却没有取回的，在这种情况下债权人也不能提出返还财产的请求，因为既然这些财产的产权并没有发生改变，那么这些财产仍然是债务人的责任财产，都是可以用来清偿债务人债务的财产。不管这些财产由何人占有，债权人都可以申请法院强制执行这些财产，从而无需通过代位权的行使来实现其债权。 [page]

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第二：作为代位权的客体的债权必须合法。此处所说的债权合法是指债务人对于次债务人的债权应当合法，而不包括债权人对于债务人债权的合法。这是由于根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中第11条的规定，债权人行使代位权时，债权人对于债务人的债权必须合法，这是对于代位权成立的规定。就代位权的客体而言，只限于债务人与次债务人之间的关系，对债务人所享有的债权应当是合法的，只有合法的债权才能受到法律的保护，并且是代位权行使的前提。如果债务人所享有的债权并不是合法的，那么债权人自然不能通过代位权行使本就不受法律保护的权利，正如债权人不能代位行使债务人因赌博而产生的债权。当债务人所享有的是一种自然债权之时，由于自然债权并不享受法律的保护且这种债权对次债务人也不产生拘束力，故自然债权是不能通过代位行使而获得实现的。
第三：作为代位权客体的债权必须是非专属于债务人的债权。根据《合同法》73条的规定，债权人可以代位行使的权利必须是非专属于债务人的权利，对于专属于债务人的权利则不得代位行使。那么什么是专属于债务人的权利？学界的观点不一，有说法认为专属于债务人自身的权利是指法律规定不得让与或者不得继承的权利，这两类权利不是代位权的课题；也有说法认为专属于债务人的权利包括财产继承权、离婚时的财产请求权、抚养费请求权、人身损害的损害赔偿请求权、不得强制执行的权利以及不得让与的权利。 还有学者认为是“主要指由债务人亲自行使方能产生法律效力的权利，如养老金、抚慰金、退休金、执行程序中所保留的生活必需品等等” 。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中第12条将“专属于债务人自身的债权”解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害损害赔偿请求权等权利”。据此可见，专属于债务人本身的不能由债权人代位行使的权利应当包含
（一） 基于人格关系产生的利益以及人身损害的损害赔偿。这类权利的是基于人格而产生的，自然不能为他人所代位。
（二） 基于身份关系的产生的利益，如基于抚养关系、赡养关系等产生的给付请求权是基于人身关系之上的，是一种自然权利，亦不能被代位。
（三） 基于劳动关系所产生的利益。如劳动报酬等，这类利益是基于通过劳动，都可以获得报酬的权利，此权利是民法的基本权利，从效力等级上而言，代位权是不能对抗这一原则的。 [page]
（四） 保险金。这类保险金主要是指人寿保险金，由于这类保险与人身关系紧密，故不能成为代位权的客体，但是对于财产保险来说，在财产保险合同中，保险人在保险事故发生后在保险责任范围内，对被保险人所遭受的损失承担的赔偿责任，可以成为代位权的客体。
综上所述，代位权的客体必须是非基于人身关系之上的以金钱给付为主要内容的到期债权，而其他的如物权、诉讼上的权利以及基于人身权之上债权是必不能成为代位权的客体的。
第四：代位权的行使要件及其效力
代位权的实施是有一定的条件的，惟有满足一定的条件，债权人才可以实施，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人债权已经到期；（四）债务人的债权不是专属于债权人自身的债权。”而根据这一条件，总的来说代位权的行使应当符合以下条件：
（1） 债权人对债务人的债务必须合法、确定，且必须已届清偿期
首先，债权人对债务人的债权合法。所谓债权人对债务人的债权合法，是指债权人与债务人之间必须有合法的债权债务的存在，如果债权人对债务人不享有合法的债权，当然代位权不存在合法的基础。如果债权债务关系并不成立，或者具有无效或可撤消的因素而应当被宣告无效或者被撤消，或者债权债务关系已经被撤消，或者债权人、债务人之间的债务是一种自然债务则债权人就不再享有代位权。
（2）权人对债务人的债权必须确定。
所谓债权必须确定，是指债务人对于债权的存在以及内容并没有异议，或者该债权是经过法院和仲裁机构裁判后所确定的债权。关于债权的确定，应该区分债权人和债务人之间的债的关系以及债务人与次债务人之间的债的关系，前者应当要求债权确定，后者则不一定要求债的确定。因为在前一种关系中，如果债权不确定，债权人便向次债务人提出请求则可能会产生两个方面的问题，一是次债务人很难得知债权人与债务人之间的债务情况，从而难以提出抗辩。二是即使债务人加入了诉讼并且对债权人提出了抗辩也有可能对次债务人造成损害，其原因就在于在债权确定之前，只是涉及到债权人与债务人，并不牵涉到次债务人，对于这个问题的处理并不应该归于这个案件而是应该处于另一个案件之中。而对于债务人与次债务人之间的债务关系，则不一定要确定，其原因就在于因为即使次债务人与债务人之间的债务关系不确定，次债务人也可以提出抗辩，因而不会损害到次债务人的利益，法律没有必要对此作出更详细的规定。对于债权人而言，其也是很难了解债务人与次债务人之间的债务关系的，故一旦我们要求债务人与次债务人之间的债的关系确定之后才能行使代位权则势必会增加债权人行使债权的难度，不利于其保护。 [page]
（3）债权人对债务人享有的债权必须到期，债权人才能行使代位权
对于这一点，没有任何的争议，因为代位权与撤消权不同，代位权救助的是债务人的一种消极的不作为，从而引发损害的行为，而撤消权的行使救助的是债务人的一种主动的积极的损害行为，代位权必须在债权人对债务人的债权到期之后行使，当然在一定的特殊情况下，代位权是可以在债权到期之前行使的，这样做的目的是为了更好的保护债权人的利益。
（4）债务人怠于行使其到期债权
债务人怠于行使其到期债权，意味着债务人不仅拥有对次债务人的债权而且这种债权已经到期，而债务人没有去行使这些权利。因为对于债权人而言，其行使代位权的目的就在于防止债务人财产的意外损失导致自己债权的受损，而对于债务人而言，其责任财产的存在就是对其债务的一种担保，在债务人的债权没有到期之前，债务人的责任财产是不会因为该债权的存在而遭受损失的，故必须是怠于行使到期债权。
（5）债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害
在债务人的怠于行使自己权利的行为没有对债权人的利益造成损害的时候，债权人是不能行使代位权的，因为其完全可以通过对债务人的法律诉求保护自己的权利而不必行使代位权。对于债权人所遭受的损失究竟是一种实际上的损失还是一种预期即将发生的损失？我认为在此应该是用一种实际发生的损失来衡量，因为代位权的实施本身就已经突破债的相对性原则，已经涉及到第三人的利益，而一旦我们采用一种相对较宽泛的适用条件而不对其进行严格的限制就有可能使得债权人很容易实施代位权，这就有可能会引起对第三人利益的损害。故我们必须严格要求债权人行使代位权的条件，必须是一种事实上的损害。
总的来说，代位权行使的限制条件是相当严格的，这样做的目的就是为了防止代位权的滥用，保护次债务人的利益。
在代位权行使之后，其效力如何又是我们所关心的重点，其效力对于整个债权债务关系中的当事人又有怎样的影响，以下我就将具体说明这一问题。
代位权对于债权债务人的效力主要是指对于债权人、债务人以及次债务人的效力，以下我将分开论述。
首先，代位权对于债权人的效力。债权人以自己的名义行使代位权,取得债务人的债权(即财产权益),但债权人并不能以此优先受偿。未行使代位权的债务人的其他债权人,对某一债权人行使代位权所取得的债务人的财产权益,具有平等的受偿权。这是因为债权人行使代位权所获得的财产权益仍归属债务人,作为债务人全部债权的担保,故其他未行使代位权的债权人对此财产权益应享有同等的权利。但在债务人的债权人仅为一人的情况下,债权人行使代位权所获得财产权益,债权人应优先受偿,债务人不得擅自处分。另外债权人行使代位权的必要费用,如诉讼费、保全费等,即使债务人有多个债权人,因行使代位权的债权人为保全债权已实际支出,而未行使代位权的债权人从中已受益,故应当从所获得的债务人财产权益中优先受偿,而不能作为平等受偿的债权。 [page]

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其次，代位权对于债务人的效力。“债权人代位权对债务人的效力主要体现在效果归属方面”债权人行使代位权后，其效果归属谁，行使代位权的债权人可否从次债务人的给付中直接受偿，并消灭债权人与债务人之间，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系？理论界和实务界对此有不同的观点。有的认为，各个债权人不论是否行使代位权，都应依据债权平等原则，就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益，同时，也违背了债权人代位权制度的宗旨；还有观点认为，相对于其他未行使代位权的债权人而言，行使代位权的债权人对次债务人的给付享有优先权，即在受偿时具有优先效力，合同法解释第20条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债权人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一规定具有重要意义，一是有利于发挥债权人代位权制度对债权人的激励机制；二是代位权的行使毕竟未进入破产程序，不能要求所有债权人都得到清偿；三是有利于解决我国经济生活中的三角债纠纷，符合诉讼经济原则，当然,在两个以上的债权人就同一次债务人为被告的代位权诉讼中,如果所有的代位权都被认为成立，则应在债务人对债权人所负债务额或次债务人对债务人所负债务额的限度内，判令次债务人按比例向各代位权人履行清偿义务，体现民法的公平原则。据此可见，债权人代位权一经行使，债务人对其权利的处分就当然受限制。代位权成立后，由次债务人向债权人履行义务，债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭。
第三，对于次债务人的效力。次债务人与债权人之间并不存在直接的债权债务关系，其之所以会进入到代位权的行使之中，完全是由于次债务的存在，而整个代位权的行使又是基于次债务的存在。债权人行使代位权,最终使次债务人履行到期债务,因为债权人行使代位权的结果归属于债务人，所以次债务人实际上是向债务人履行债务，而不是向债权人履行义务。次债务人履行的债务一经确定，应立即履行。如果债务人拒绝接受履行，则次债务人也可以向行使代位权的债权人履行，但接受履行的债权人对次债务人所履行的义务(主要是给付的财产权益)应负保管责任，而不是因此获得优先受偿。在债权人行使代位权时，次债务人享有对债务人自己对其行使权利时的一切抗辩权，如违约赔偿抗辩权，同时履行抗辩权等，但次债务人不得以与行使代位权的债权人无合同关系或无债权债务关系为由进行抗辩，拒不履行义务。 [page]
第五：代位权诉讼中诉讼主体的确定及其定性
根据我国《合同法》73条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”可见，代位权的行使就必须通过诉讼的方式进行，在代位权诉讼被提起之后首先就必须确定代位权诉讼中的当事人。根据《合同法》第73条，债权人要行使代位权就必须以自己的名义提起诉讼，因而在代位权诉讼中原告显然只能是债权人，那么债务人与次债务人在诉讼中处于何种地位？如何确定代位权诉讼中的被告的身份？对于此，一般说来有三种观点：
第一：债务人与次债务人为共同被告。其根据在于代位权的行使实际上是以两个债务关系为基础的，即债权人与债务人之间的关系以及债务人与次债务人之间的关系。两个债务都必须到期且必须确定，在此情况下债权人才能行使代位权。所以债权人应当以债务人和次债务人作为被告。
第二：以债务人为被告，次债务人为第三人。此种观点认为，债权人只是债务人之间存在一种债权债务关系，而与次债务人之间并不存在债权债务关系。债权人行使代位权本质上仍然是在行使债权，因此债权人提其代位权诉讼，只能以债务人为被告，而以次债务人为第三人。
第三：以次债务人为被告，而以债务人为无独立请求权的第三人。其理由是：代位权只是针对次债务人而行使，只能以次债务人为被告。但债务人又必须参与诉讼，因为债务人如不参与诉讼，既不利于查明事实，也不利于对债务人合法利益的保护部，同时，还难以防止债务人滥用抗辩权而使债权人的代位权落空从而使得代位诉讼的制度流于形式。
应该说以上三种观点都有各自一定的道理，但是第一、第二种观点有值得商榷之处。由于代为诉讼是针对次债务人提出来的，其解决的不是债权人与债务人之间的债务纠纷关系，而是债权人与次债务人之间因代位权的行使而产生的关系的问题，从本质上来说次债务人的债务并没有因为代位权的行使而发生转移，其债权债务关系依然。所以债权人是不能以债务人为被告的，一旦将债务人作为被告则直接会将两个债权债务关系引入同一案件的审理之中，且这两个债权债务关系并不是必须的竞合之诉。其次，代位权的性质是债权人以自己的名义向债务人的债务人行使债权，而不是直接向债务人行使权利，因此，无法将债务人和次债务人作为共同被告，而一旦将二者作为共同被告则会导致审理的混乱，无法区分诉请所指向的对象以及义务的实现者。综合以上原因，我认为应当采用第三种观点，将次债务人列为被告而债务人则不宜作为共同被告参与诉讼。 [page]
对于债务人在诉讼中地位的确认，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》中也对此做了具体的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第16条 规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提其代位权诉讼，为将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或则两个以上的债权人以同一债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。”可见，债务人应当作为第三人。此外将债务人列为第三人还有以下三个原因：首先. 债权人在行使自己的代位权时只能以自己的债权为限。也就是说代位权行使的范围原则上不得超过债权人对债务人所享有的权利的范围。这就需要具体确定债权人对债务人所享有的数额及是否履行等问题，故需把债务人列为第三人。其次. 债权人在行使代位权之时，次债务人可以以其对债务人的抗辩以及债务人对债权人的抗辩，向债权人主张抗辩权。而此种抗辩是否成立也需要债务人参与诉讼。第三. 在债权人行使代位权之后，也会涉及行使代位权费用的承担问题。根据《合同法》73条的规定，“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，债务人在代位权诉讼之中并非完全没有直接的利害关系，故在这种情况下将债务人列为无独立请求权的第三人是适合的也是必要的。
综合以上观点，对于代位权诉讼中主体身份的确认应当是，将债权人认定为原告；将次债务人认定为被告而将债务人列为无独立请求权的第三人参与诉讼。
代位权作为一种债的救济体制，其在法理上的定位及其在法律上的适用都是有相当大的特殊之处，而要完全理解代位权的全部特点显然是比较困难的，在此做此文以期对其做一初步探讨，以做抛砖引玉之用。