在涉外商事案件诉讼中，由于当事人一方或双方是外国人、外国企业或组织，或当事人之间民事法律关系设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国，因此不可避免地会出现大量涉案证据是在中国领域外形成的这一事实。对于境外形成的证据，目前的司法实践要求必须履行一定的证明手续、具备相应的形式要件后，方才具有证据效力。其直接法律依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第十一条，“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”最高人民法院的这一司法解释将涉外商事案件中的证据区分为境内形成的证据和境外形成的证据，并对境外形成的证据提出了严格的形式要件，即履行公证认证或者其他证明手续。这一规定的出发点是鉴于人民法院对境外形成的证据难以进行调查核实，因而有必要对境外形成的证据本身施加若干程序或手续上的限制，以增强其真实性和合法性。该规定执行以来，对保障人民法院在涉外商事审判中正确认定案件事实，客观公正地处理涉外商事纠纷，起到了积极作用。但与此同时，审判实践中围绕境外形成的证据的公证认证也出现了很多问题，产生了一些不一致的认识和做法。因此，有必要对境外形成的证据的公证认证问题作深入细致地探讨，以求进一步完善我国涉外商事诉讼中的证据制度。

一、境外形成的证据如何履行证明手续

根据《证据规则》第十一条，境外形成的证据应当履行的证明手续分为两种，即一般情形下的证明手续和特殊情形下的证明手续。所谓一般情形下的证明手续指的就是履行公证和认证手续。公证是国家专门设立的公证机构根据法律的规定和当事人的申请，按照法定的程序证明法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的特殊证明活动。境外形成的证据首先必须经过所在国公证机关予以证明。其次，还必须履行认证手续。这里的认证，指的是外交认证。外交认证有时亦称领事认证，是指外交、领事机关在证明文书上证明公证机关或认证机关(包括本国和外国的外交、领事机关)的最后一个签名或印章属实的活动。其目的是使在一国境内已经公证证明(或有关组织的证明文书)的文书能被另一国境内的有关当局予以承认，不致因后者怀疑签名或印章是否属实而影响其效力。公证文书一经他国外交认证，就在他国具有法律效力，即文书的域外的法律效力。根据司法解释，境外形成的证据经所在国公证机关证明后，其公证文书还必须经过我国驻该国使领馆予以认证。行使涉外公证认证职能的我国驻外使领馆包括大使馆、总领事馆、领事馆和代办处等，具体行使涉外公证认证职能的部门是领事部，其他部门（如教育处、文化处、商务处等）无权出具涉外公证认证文书。
　　特殊情形下的证明手续是指履行我国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。例如，有些国家之间缔结了相互免除认证，单方免除认证，或对部分文书免除认证的双边或多边国际条约。在这种情况下，公证文书可以直接发往免除认证的国家使用，无需履行认证手续。
　 根据《证据规则》第十一条的规定，在香港、澳门、台湾地区形成的证据，也应当履行相关的证明手续。如何履行相关的证明手续，主要由司法部以通知的形式予以规定，这些规定相对比较零散，变化也比较频繁。对于在香港地区形成的证据的公证证明问题，主要通过委托公证人制度进行办理。为解决香港居民回内地处理民事、经济法律事务所需的公证证明问题，从1981年开始，司法部经商中央有关主管部门同意，建立了委托公证人制度，即由司法部考核后委托部分香港律师作为委托公证人（截止到2003年12月17日，委托公证人共有276名），负责出具有关公证文书，经司法部在香港设立的中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递后，送回内地使用。目前这一制度仍在实行，并且2004年1月1日起施行的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其附件也明确规定要实行委托公证人制度，标志着此项制度已经成为内地与香港共同认可的司法互助制度。早在1996年2月，最高人民法院就在其与司法部联合下发的《关于涉港公证文书效力问题的通知》中明确指出，在办理涉港案件中，对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书，均应要求当事人提交委托公证人出具并经司法部中国法律服务（香港）有限公司审核并加章转递的公证证明；对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书，应视为不具有民事诉讼法中规定的公证文书的证明效力和执行效力。对于在澳门地区形成的证据，由于司法部没有在澳门建立委托公证人制度，只要经过中国法律服务（澳门）有限公司或者澳门司法事务室下属的民事登记局出具公证证明，可以直接向人民法院提交。对于在台湾地区形成的证据，首先应当经过台湾地区的公证机关予以公证，并由台湾海基会根据《海峡两岸公证书使用查证协议》，提供有关证明材料。

　　 二、当前审判实践中对境外形成的证据在审核认定上存在的问题

　　（一）未经公证认证的境外形成的证据是否一律不予认定？
　 根据《证据规则》，所有形成于境外的证据都必须履行公证认证或其他证明手续，这是境外形成的证据的法定形式要件。不具备此形式要件的境外形成的证据，就会因为证据形式不合法而丧失证据资格。目前，人民法院在审判实践中大都严格按照《证据规则》的规定，对未经公证认证的境外形成的证据不作为诉讼证据予以采纳。但这种机械地、笼统地否定所有未经公证认证的境外形成的证据的做法，在实践中也产生了一些问题。例如，境外形成的证据虽未经公证认证，但对方当事人不持异议的，人民法院能否予以认定？有的同志认为，未经公证认证的境外形成的证据属于证据形式不合法。人民法院应当主动对证据合法性予以审查，对于欠缺合法性的证据，即使当事人不持异议，人民法院也不应予以认定。但是，对境外形成的证据在证据形式上采取这种严格主义的态度，很大程度上限制甚至剥夺了当事人在民事诉讼中享有的处分权，并不是恰当的。另外，对影响案件实体处理的关键证据，如果仅仅因为未履行一定的证明手续而予以完全排除，在一些案件中就会使人民法院在事实认定和案件处理上偏离客观公正。例如，在一起海上货物运输合同纠纷案件中，原、被告分别为中国自然人和法人，但原告交付被告托运的个人用品系其在欧洲购买，法院虽然最终认定被告未尽妥善保管货物的义务，构成违约，但因原告提供的在国外购物发票等证据属于境外形成的证据，未履行公证认证手续，遂以原告不能证明其因被告违约遭受损失的事实以及损失的数额为由，驳回原告的诉讼请求。笔者认为，这种裁判结果值得商榷。
　（二）经过公证认证的境外形成的证据是否具有民事诉讼法上公证证据的效力？
我国民事诉讼法第六十七条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”可见，经过公证的证据在民事诉讼中具有特殊的法律效力。首先，公证证据属于免证事实。根据《证据规则》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。人民法院可以直接将公证证明的对象作为认定事实的根据，除非当事人有足以推翻的相反证据。其次，公证证据属于最佳证据。《证据规则》第七十七条规定，经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。这就是说，在数个证据对同一事实都有证明力，不同证据证明了相反的事实的情况下，公证证据属于最佳证据，具有更强的证明力。那么，经过所在国公证机关证明、并经我国驻外使领馆认证的境外形成的证据是否具有上述公证证据的效力呢？实践中有不同的认识。笔者认为，对此不能一概而论，应当仔细甄别外国公证机关所作公证证明的证明对象。如果外国公证机关的证明只是涉及书证的形式真实，而非内容真实，那么经过公证的书证就不能具有我国民事诉讼上公证证据的法律效力。有不少国家，特别是英美法系国家的公证机构在对书证进行公证时，他们审查的是当事人的真实签署，至于书证的文字内容是否合法真实，则不予审查。因为这些国家的法律往往规定，书证文字内容如有虚假，由当事人自负法律责任，公证机构不承担任何责任。外国政府认证机构的认证，仅证明公证机构签署人的资格，并不对书证内容起任何证明作用。我国驻外使领馆的认证，仅证明外国政府公证认证机关及其工作人员签章的真实合法，也不对书证内容起任何证明作用。对于此类经过公证认证的境外证据，人民法院应当结合案件情况综合判断其证明效力。但是，如果外国公证机关的证明能够证明书证的内容真实，则应赋予其公证证据的效力。总之，我们既要尊重外国公证证明的域外效力，又要考虑到各国公证制度的现实差异，实事求是地认定经过公证认证的境外证据在民事诉讼中的法律效力。
（三）外文书证或资料的中文译本是否也应履行公证认证或其他证明手续？
《证据规则》第十二条规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。这是我国民事诉讼法第二百四十条关于涉外民事诉讼中使用中国通用的语言文字原则的直接体现。如果当事人不提供中文译本，人民法院可以拒绝采纳外文书证或资料。外文书证或资料系境外形成的证据，应当履行公证认证或其他证明手续。但是，其中文译本是否也应办理证明手续则有不同的认识。有些同志认为，外文书证或外文说明资料所附的中文译本，应随同一起公证认证，或者一起履行其他证明手续。笔者认为，要求中文译本履行证明手续没有必要。译本只是外文书证或资料的语言转换形式，本身不构成独立的证据，因此，只要外文书证或资料经过了公证认证，就应当认为已经满足了《证据规则》对境外形成的证据在形式上的要求。另外，根据使用中国通用语言文字原则，人民法院对当事人提供的外文书证或资料，只审查中文译本。对译文与原文可能存在的出入甚至错误，证据的提供者应当承担诉讼风险责任，并应允许对方当事人对此发表质证意见。如果某一外文词句存在法律意义不相同的多种译文表达，应该运用法律解释的方法，确定正确的中文含义。

三、对境外形成的证据强制要求履行公证认证手续必要性的质疑

对境外形成的证据强制要求履行公证认证手续的法律依据，是最高人民法院制定的、并于2002年4月1日起施行的《证据规则》。在此之前，无论是1982年民事诉讼法，还是1991民事诉讼法，均只要求从境外寄交或者托交的授权委托书需要办理公证认证或其他证明手续，并未涉及诉讼证据。最高人民法院的《证据规则》突破了民事诉讼法的规定，强制要求所有境外形成的证据丢必须履行公证认证或其他证明手续，否则人民法院不将其作为诉讼证据采纳。如前所述，这一规定的初衷是考虑到由于受司法权的地域局限，人民法院无法对境外形成的证据进行调查核实，因此在依据境外形成的证据来判断案件事实时，多了一层误断的风险，故有必要对境外形成的证据施加若干程序或手续上的限制，以增强其合法性和真实性。然而，这一理由能否成立，实堪斟酌。
首先，强制要求境外形成的证据履行公证证明手续在很多情形下违背公证证明活动的一般规律。公证制度的基本功能和作用是通过公证证明的国家公信力，预防和减少社会纠纷，提高社会经济活动的安全性和成功率。因此，公证证明活动一般发生在纠纷之前，不以解决争讼为目的。各国的公证程序规则一般都规定，申请人对申请公证的事项无争议是公证机关受理公证申请的前提条件之一。当事人之间产生争议后，将己方的诉讼证据提交公证机关公证，公证机关很可能以不符合受理条件为由而不予公证。另外，公证的一个基本原则是强调公证人的直接参与。很多时候，公证人需要亲身参与到法律行为之中，根据法律和其亲身体验和感受到的事实，确认申请事项是否真实合法。但是，诉讼证据所要证明的都是过去已发生的事实，公证人无法亲历，往往也无法证明某一行为是否发生或某一事件是否真实。再者，根据各国的公证法律，公证机关的业务范围一般都受到一定的限制，不是所有的行为、事件或文书都可以办理公证。然而，涉讼纠纷类型多种多样，诉讼证据范围极为广泛，很可能会因为超出公证机关的业务范围而得不到公证。上述这几种情况都会造成我国现行《证据规则》与公证证明活动规则之间的冲突，从而形成法律阻滞。
其次，强制要求境外形成的证据履行公证证明手续并不必然有助于人民法院查清案情、正确认定事实。案件事实的正确认定，应当而且只有通过庭审中的举证、质证和认证来进行，其中当事人的相互质证对正确认定案件事实起着至关重要的作用。庭审之外对证据施加的公证证明手续取代不了当事人的质证和人民法院的认证，反而可能会给当事人造成额外的负累，增加诉讼成本，延长人民法院的办案周期。审判实践中，当事人由于在诉讼中补充了境外形成的证据，需要再次办理公证认证手续，或者由于当事人修改了经过公证认证的证据，对方提出异议后，需要重新办理公证认证手续等情况时有发生，这些都人为地造成了诉讼过程冗长，诉讼成本加大。
第三，强制要求境外形成的证据履行公证证明手续也不是国际惯例。根据很多国家的法律和国际惯例，某些法律行为只有经过公证才能成立，并具有法律效力；某些法律行为只有经过公证才能具有对抗第三人的效力，这是十分常见的。但是强制要求境外形成的证据履行公证证明手续，否则便不作为诉讼证据使用，似乎并不多见。例如，在国际商事仲裁中，仲裁庭就可以自由确定证据审理的规则。对于当事人在仲裁程序中提交的境外形成的证据，仲裁庭自行判断是否需要经过公证和认证。中国国际贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在涉外仲裁实务中，也是这么操作的，当事人甚至不需要对法定代表人身份证明和授权委托书进行公证和认证。

四、结论

现行的《证据规则》要求境外形成的证据必须履行公证认证或其他证明手续，虽然在一定程度上有助于人民法院正确认定案情，处理好涉外商事纠纷，但其弊端也十分明显。审判实践中，有的法院采取了一些变通的措施，以减轻境外形成的证据强制公证认证规则带来的消极影响。例如，广东省高级人民法院制定的立案须知中规定，外国、港澳台当事人提交法院的诉讼材料需要办理公证、认证等证明手续的主要有：A用于认定当事人诉讼主体资格的国籍身份、资格证件。包括护照、居民身份证、法人资格证明、法定代表人（代表人）身份证明书等的复印件（原告在起诉时提供）。B委托诉讼代理人、诉讼代表人的文书，一般指授权委托书。C合议庭认为需要办理证明手续的作为认定案件事实的主要诉讼证据，一般包括境外证人的证言、当事人的案情陈述、书证（如合同书、物权凭证、债权文书等）、国外有关政府机关登记的文件（如医院的出生证、结婚证、被继承人死亡证等）。这实际上突破了最高人民法院的司法解释，把境外形成的证据的公证认证从强制性规则改变为任意性规则。这虽然是有益的探索，但会造成执法上的不统一。因此，笔者建议，最高人民法院亟需做出新的司法解释，废除对境外形成的证据履行公证证明手续的强制性规则，授权合议庭根据具体案情决定是否要求当事人对境外形成的证据办理公证认证或其他证明手续。当事人需要履行公证认证或其他证明手续的境外形成的证据一般主要是涉及诉讼程序方面的证据，如诉讼主体资格证明和授权委托书；涉及国家司法主权方面的证据，如外国政府机关出具的公文；以及人民法院认为需要办理公证认证或其他证明手续的其他证据。对于诉讼中与当事人实体争议有关的境外形成的证据是否需要办理公证认证等证明手续，一般应当交由当事人自己决定是否采取更具证明效力的证据形式，人民法院不应主动干预。人民法院如果认为有关证据涉及可能有损他人合法权益或社会公共利益的事实，可以依照《关于从国外获取民事或商事证据公约》（我国已于1997年参加）或双边司法互助协定中规定的方式，进行域外取证，以进一步查清案件事实。