由于我国没有对进口产品实行反补贴救济的传统，在入世前，WTO的《补贴与反补贴协议》(SCM)对于如何构建中国自己的反补贴制度具有指导意义；在入世后，相关的反补贴制度应符合SCM的要求。① 尽管到目前为止中国还没有提起一起反补贴调查，但是通过反补贴措施维护国内产业的可能性和必要性始终存在，在实际采用反补贴措施之前，对相关的反补贴规则进行理论上的梳理，特别是分析中国反补贴制度与SCM的差异具有重要的理论价值和现实意义。
一、中国入世前的反补贴规则
(一)1994《对外贸易法》
1994年，为配合加入WTO，中国制定了《对外贸易法》，共分为总则、对外贸易经营者、货物进出口和技术进出口、国际服务贸易、对外贸易秩序、对外贸易促进、法律责任以及附则等八章。其中，在“对外贸易秩序”一章提及反补贴问题。该法第31条明确规定：“进口的产品直接或者间接地接受出口国给予的任何形式的补贴，并由此对国内已建立的相关产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质障碍时，国家可以采取必要措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。”从字面上看，该法第31条的规定与GATT第6.6(a)条的规定如出一辙，表明中国将主要遵从国际规则在国内层面实施反补贴措施。需要指出的是，尽管SCM规定了详细的反补贴规则，然而，WTO协议规则在我国并没有直接的域内适用效力。就此，1994《对外贸易法》第32条明确规定，对于第31条所提及之情形，“国务院规定的部门或者机构应当按照法律、行政法规的规定进行调查，作出处理”。
(二)1997《反倾销和反补贴条例》
1997年3月25日，根据《对外贸易法》，国务院颁布了《反倾销和反补贴条例》。共分为总则、倾销和损害、反倾销调查、反倾销措施、反补贴的特别规定以及附则等六章。从结构和内容上分析，该条例的最大特点在于详细规定了反倾销问题，对于反补贴，特别是补贴造成的损害、反补贴调查和反补贴措施的实施适用反倾销中的“有关规定”。② 这充分体现了反补贴程序对反倾销程序的依附性。1997《反倾销和反补贴条例》第五章“反补贴的特别规定”的主要内容如下。
1. 补贴的概念。《反倾销和反补贴条例》第36条明确了补贴的概念，即“外国政府或公共机构直接或间接地向产业、企业提供的财政资助或利益，为补贴”。与SCM第1条的定义相比，《反倾销和反补贴条例》第36条的定义有如下几个特点。
其一，通过“财政资助”或“利益”的存在来认定补贴，这两者只要具备一项就构成补贴。与之不同，SCM第1条将补贴的存在定义为“财政资助”加上“利益”，两者缺一不可。在补贴的构成上，显然比中国的要求更为严格。
其二，将补贴授予者限于“外国政府或公共机构”。与之不同，SCM第1条所指的补贴主体除政府或公共机构外还包括与之相关的筹资机构、私营机构等，只要这些机构履行诸如资金转移、税收抵免、或提供货物或服务等通常应属于政府的职能，“且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别”。③
其三，将补贴接受者限于“产业”和“企业”但未规定专向性问题。然而，与之不同的是SCM第1条并未将补贴的接受者限于“产业”和“企业”，④ 而是在第2条强调了企业或产业的专向性。
2. 反补贴的例外。根据《反倾销和反补贴条例》第37条，“进口产品存在仅用于工业研究和开发，扶助落后地区、环境保护等补贴的，不适用于本条例”。这一例外似乎源于SCM第四部分“不可诉补贴”，但是，与SCM第四部分的规定有着本质上的差异，主要表现在以下两个方面。
其一，《反倾销和反补贴条例》并未表明，非专向性补贴可以免于反补贴措施。与之不同，SCM第8.1(a)条规定，不属于SCM第2条范围内的专向性补贴(即非专向性补贴)应被视为属不可诉补贴。此种不可诉补贴并不受制于反补贴措施。⑤
其二，《反倾销和反补贴条例》强调不可诉补贴的“专有性”，即这些补贴必须“仅用于”研发、地区发展或环保等。与之不同，SCM第8.2条并未强调不可诉补贴的“专有性”，而着重于研发的成本、落后地区的认定、环保援助的特征等方面。
3. 补贴金额的计算。根据《反倾销和反补贴条例》第38条，“补贴产品所接受的补贴净额，为补贴金额。补贴金额应按照公平合理的方式进行计算”。这一规定与SCM第14条“以接受者所获利益计算补贴的金额”的规定相差甚远，主要体现在以下两个方面。
其一，计算补贴金额的方法不一致。《反倾销和反补贴条例》将重点集中在“补贴产品”之上，而SCM明确以“接受者”所获利益来计算补贴的金额。实践中，方法的不同会导致完全不同的结果。
根据《反倾销和反补贴条例》，“补贴金额=补贴产品的数量×补贴净额”，但问题是，如何确定补贴产品的数量？是按照已进口的补贴产品计算，还是按照理应进口的补贴产品计算？如何确定补贴产品所接受的补贴净额？是否扣除产品的生产、营销以及管理成本？该条例对这些问题均未作出可操作的规定。反之，SCM第14条则明确并简化了补贴金额的计算方法。
其二，从逻辑上而论，补贴的接受者可以具体到单个企业，但难以具体到单个产品。即使《反倾销和反补贴条例》强调要以“公平合理的方式”计算，但何谓公平合理？与之相对应，SCM更为强调市场价格与补贴之间的差异，从而排除了“公平合理”方式。
二、2004《对外贸易法》中的反补贴规则
经过长达15年的艰辛谈判，2001年12月11日，中国成为WTO的正式成员。根据SCM第32.1条，如果中国要对另一成员采取反补贴措施，必须依照由SCM所解释的GATT1994的规定。与之相对应，在反补贴措施方面，中国的反补贴规则更倾向于遵从SCM第五部分。[page]
为了顺应加入WTO的要求，2004《对外贸易法》废止了1994《对外贸易法》，具有浓厚的WTO色彩。就反补贴而言，2004《对外贸易法》新辟两章专门规范对外贸易的调查和救济事项。
(一)对外贸易调查中的反补贴问题
2004《对外贸易法》第37条规定，为维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或会同国务院其他部门，依照法律、行政法规的规定，对“为确定是否应当依法采取……反补贴……等对外贸易救济措施”等需要调查的事项进行调查；第38条对对外贸易调查的方式和程序进行了规定，即“调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行”；第39条规定有关单位和个人在对外贸易调查中的配合和协助义务以及国务院对外贸易主管部门及其工作人员的保密义务。
以上规定仅是原则性的，为此，有必要参照SCM第22条的规定来解释第38条的规定。否则，在实际调查中有可能违反《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(2002)第9条的规定。⑥
(二)对外贸易救济中的反补贴问题
2004《对外贸易法》第40条规定，国家根据对外贸易调查结果，可以采取适当的对外贸易救济措施。该法第43条修改了1994《对外贸易法》第31条，规定：“进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害的威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍”。与原有的第31条相比，第43条的“改进”之处主要体现在以下两个方面。
其一，将第31条的“补贴”改为“专向性补贴”。此改动与SCM脚注第35条有关，即SCM第二部分(禁止性补贴)或第三部分(可诉补贴)的规定可与第五部分(反补贴措施)的规定平行援引。而根据SCM第1.2条，若一项补贴属专向性补贴，则此种补贴应符合第二部分、第三部分或第五部分的规定，故反补贴所针对的应是专向性补贴，即禁止性补贴和可诉补贴。
其二，将第31条的“必要措施”改为“反补贴措施”。这一修改似无必要。如前所述，SCM第32.1条明确要求，在对补贴采取反补贴措施时，必须依照SCM解释的GATT1994的规定，⑦ 但该条并不排除“根据GATT1994的其他有关规定酌情采取行动”。⑧ 因此，1994《对外贸易法》的“必要措施”可以包括反倾销、反补贴、保障措施以及其他任何合适的贸易补救措施(如多边补贴反措施)。但是，2004《对外贸易法》却明确规定，对于专向性补贴，可以采取“反补贴措施”，而结合该法第40条，似乎可以认为，对于补贴，只有“反补贴措施”这样一种救济方式，而“可以采取”只能解释为调查主管机关的自由裁量权仅限于采取反补贴措施或不采取反补贴措施。否则，很难理解为什么要把“必要措施”改成“反补贴措施”。因此，更为可取的方法应当修改为“包括反补贴措施在内的必要措施”。
三、2001/2004《反补贴条例》
2001年11月26日，在中国成为WTO正式成员前夕，国务院颁布了新的《反补贴条例》，于2002年1月1日起实施，1997年国务院发布的《反倾销和反补贴条例》中关于反补贴的规定同时废止。⑨ 其后，由于国务院进行部委调整，根据2004年3月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国反补贴条例〉的决定》，调查主管机构由外经贸部和国家经贸委改为新成立的商务部。与1997《反倾销和反补贴条例》相比，2001/2004《反补贴条例》的最大特点在于将反补贴事项单列出来，从而摆脱了依附于反倾销措施的状况。与SCM相比较，《反补贴条例》的如下规定有其“特色”或不同之处。具体如下。
(一)发起
根据发起人的不同，发起程序可分为申请发起程序和主动发起程序。在申请发起程序下，申请人提交的申请书应附具下列证据。⑩
——申请调查的进口产品存在补贴；
——对国内产业的损害；
——补贴与损害之间存在因果关系。
《反补贴条例》的这一规定类似于SCM第11.2条，但是仍存在如下几个重要的不同点。
其一，《反补贴条例》并未明确要求所附证据的性质，与之不同，SCM第11.2条要求使用“充足证据”，缺乏有关证据的简单断言(simple assertion)不能被视为足以满足要求。(11) 此外，该条还列举了不被视为“简单断言”的信息。
其二，《反补贴条例》并未明确要求提供证据证明补贴的金额，而SCM第11.2条要求，在可能的情况下，应提供充足证据证明补贴的金额。(12)
其三，《反补贴条例》所要证明的因果关系存在于“补贴”与“损害”之间，而SCM第11.2条明确要求，充足证据所证明的因果关系存在于“补贴进口产品”与“损害”之间。易言之，《反补贴条例》强调“补贴”的效果，而SCM第11.2条强调“补贴进口产品”的效果。虽然《反补贴条例》可在GATT第6.6(a)条中找到对应的表述，但是正如SCM第32.1条所言，应依SCM所解释的GATT1994的规定来实施反补贴。所以，《反补贴条例》直接与SCM的规定相冲突。
(二)审查
审查是主管机关对有关产业指控补贴存在的申请中所涉证据进行的判断，其最大作用在于为滥用反补贴程序设置障碍。但这也增加了申请人的成本。然而，考虑到区分申请发起程序和主动发起程序，这种成本是必须的。
1. 形式审查与实质审查。审查分为形式审查和实质审查，只有通过形式审查的申请书才需要实质审查。一旦通过实质审查，则主管机关可以发起调查。(13)
《反补贴条例》第16条规定，商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内，对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查，经商国家经贸委后，决定立案调查或者不立案调查。在特殊情形下，可以适当延长审查期限。[page]
《反补贴条例》第16条并没有表明实质审查的标准，但是与之相近的一个条文——涉及主动发起程序的第18条似乎给出了一些线索，即“在特殊情形下，商务部没有收到反补贴调查的书面申请，但有充分证据认为存在补贴和损害以及二者之间有因果关系的，可以决定立案调查”。
根据条文，可以认为，在主动发起的程序中：只要“存在补贴和损害以及二者之间有因果关系”的证据是充分的，即可通过实质性审查。
然而，上述内容却都与SCM的规定相抵触。具体而言，SCM第11.6条要求，只有在具备第11.2条所述关于“补贴、损害和因果关系的充分证据证明发起调查是正当的情况下，方可发起调查”。这里的因果关系存在于“补贴进口产品”和“损害”之间，而《反补贴条例》第18条的因果关系存在于“补贴”和“损害”之间。另外，有“充分证据”认为“存在”补贴和损害以及二者之间有因果关系并非关键所在，重要的是相关“充分证据”能够“证明”发起调查是正当的。由于申请发起程序和主动发起程序的审查要件不同，因此，本身即不符SCM第11.6条规定的《反补贴条例》第18条无法给第16条以上下文的指导。为此，有必要分析SCM的相应条款。
具体而言，对于证据的实质审查，SCM第11.3条要求，“主管机关应审查申请中提供的证据的准确性和充分性，以确定是否有足够的证据证明发起调查是正当的”。因此，“充分证据”(sufficient evidence)并不等同于证据的“准确性和充分性”(accuracy and adequacy)，从而不足以确定有足够的(sufficient)证据证明发起调查是正当的。毕竟，它们的证明对象并不一致。易言之，“充分证据”可能是不准确的，或者虽然对于证明补贴、损害或因果关系是“充分”的，但是对于证明发起调查并不具有“充分性”。
2. 代表性审查。根据《反补贴条例》第17条，在表示支持申请或者反对申请的国内产业中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50％以上的，应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出，可以启动反补贴调查；但是，表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25％的，不得启动反补贴调查。
这一规定的字句基本来自SCM第11.4条。不同的是，该条脚注第38条规定，在分割的产业涉及数量巨大的生产者的情况下，主管机关可以通过统计上有效的抽样技术确定支持和反对程序。脚注第39条规定，在某些成员领土内，同类产品国内生产者的雇员或这些雇员的代表可以提出或支持申请根据SCM第11.1条进行调查。这就无形中放宽了申请人的资格条件。
(三)补贴的计算
补贴的提供——接受者获得利益——造成产业损害之间并不存在直线的因果关系。既然实施反补贴措施的目的在于贸易救济，则有必要排除那些没有造成产业损害的补贴，否则反补贴措施极有可能演变为一项滥用贸易救济的贸易政策。就补贴的金额而言，《反补贴条例》第6条对补贴金额的计算方式作出了详细的规定。对于无偿拨款，以企业实际接受的金额计算；对于贷款、贷款担保、提供货物或服务，以实际成本与市场上的机会成本之间的差额计算；对于税收抵免，以实际交纳的税额与应纳税额之间的差额计算。应当说，这些规定完全符合SCM第14条的规定，但是，SCM的规定更为全面和详细。
对于政府提供股本的补贴形式，《反补贴条例》有不同的规定。按照SCM第14(a)条，“政府提供股本不得被视为授予利益，除非投资决定可被视为与该成员领土内私营投资者的通常做法(包括提供风险资金)不一致”，而《反补贴条例》则规定，“以注入资本形式提供补贴的，补贴金额以企业实际接受的金额计算”，其立法理念完全相反。此外，《反补贴条例》第6条第2款沿用了《反倾销和反补贴条例》中关于补贴金额计算的兜底条款，即“对前款所列形式以外的其他补贴，按照公平、合理的方式确定补贴金额”，从而和SCM第14条的总体方法有潜在的冲突。
SCM第14条主要从形式和实质两个方面规制计算补贴金额的方法。(14) 具体如下。
在形式方面，SCM要求就反补贴措施而言，调查主管机关计算根据SCM第1.1条授予接受者的利益所使用的任何方法应在有关机关国内立法或实施细则中作出规定，这些规定对每一个具体案件的适用应透明并附充分的说明。
在实质方面，SCM第14条的标题明确指出，应“以接受者所获利益计算补贴的金额”。由于补贴主要以资金直接转移(如赠款、贷款或投股)、潜在的资金或债务的直接转移(如贷款担保)、税收抵免、政府提供货物或服务、乃至购买货物为其主要形式，(15) 而除赠款和税收抵免外，其他补贴行为均涉及政府行为与市场行为的“可比性”问题，显然，只有优惠于市场条件的补贴才能“因此而授予一项利益”。(16) 因此，SCM第14条规定，任何此类方法应与下列准则相一致：除非满足特定条件，就政府投股、贷款、贷款担保、提供货物或服务或购买货物而言，该类政府行为不得视为授予利益。至于如何计算接受者所获利益的数额，SCM第14条潜在地认同了这样一个公式：“所获利益=市场潜在的对价-实际支付的对价”。其中，“市场潜在的对价”即是机会成本，是为获得同等数量的补贴而必须在市场上支出的成本。当补贴的形式是赠款或税收抵免时，所获利益即为赠款或税收抵免的数额，因为接受者实际支付的对价为零，而在市场上必须支付同等数额方可获得赠款或税收抵免所指向的数额；(17) 而当补贴以投股、贷款、贷款担保、提供货物或服务或购买货物时，市场潜在对价表现在为取得同等数额的股本、贷款、贷款担保、货物或服务，接受者必须支出的成本，而实际支付的对价即是接受者为取得补贴而向政府支出的成本。
就政府提供股本而授予的利益，SCM第14(a)项并没有给出具体的公式，其原因很简单，很难有一个公式能准确地反映出“政府投资决定”和“私营投资者通常投资做法”之间的差额。[page]
就政府提供贷款或提供贷款担保而授予的利益，SCM第14(b)、(c)项给出了明确的公式。需要注意的是，与SCM附件1(出口补贴例示清单)的(j)、(k)两项相比，SCM第14(b)、(c)两项所规定的特定条件相对宽松，(18) 这也是不难理解的：作为可抵消(countervailable)补贴的反措施(counter measures)之一，反补贴所针对的不仅仅是出口补贴，还包括进口替代补贴和可诉补贴。

同理，就政府提供货物或服务或购买货物，SCM第14(d)项的规定也宽松于SCM附件1中的(d)项。后者仅适用于“此类条款或条件优于其出口商在世界市场中商业上可获得的条款和条件”，而前者比较的对象是国内市场。虽然没有提供明确的公式，根据该条文义、上下文及目的和宗旨，在该条情况下，授予的利益应是“适当的报酬”与“所得”或“所付”之差额。
(四)损害的确定
所谓“损害”，除非另有规定，应理解为指对一国内产业的实质损害(material injury)、对一国内产业的实质损害威胁(threat of material injury)或对此类产业建立的实质阻碍(material retardation)。(19) 在形式上，特别在结构和语言表述方面，《反补贴条例》第8条(确定损害时应审查的事项)、第9条(进口产品影响的累积评估)、第10条(对国内同类产品的生产进行单独确定)分别与SCM第15条(损害的确定)中相关条文相对应，只是后者更为全面和详细。
需要注意的是，实质损害威胁毕竟不同于实质损害，对于补贴进口威胁造成损害的情况下，实施反补贴措施的考虑和决定应特别慎重。(20) 对实质损害威胁的确定应依据事实，而不是仅依据指控、推测或极小的可能性。补贴将造成损害发生的情形变化必须是能够明显预见且迫近的。在作出有关存在实质损害威胁的确定时，主管机关应特别考虑一系列增加损害可能性的因素。(21) 这些因素的任何一个本身都未必能够给予决定性的指导，当被考虑因素作为整体必须得出如下结论，即更多的补贴进口产品是迫近的，且除非采取保护性行动，否则实质损害将会发生。
对于实质损害威胁，《反补贴条例》第8条第2款明确规定，“应当依据事实，不得仅依据指控、推测或者极小的可能性”。但是，让人费解的是，在该条的第1款，即“确定补贴对国内产业造成的损害时，应当审查下列事项”中包括SCM第15.7条所提及的“应特别考虑的因素”：
——“补贴可能对贸易造成的影响”；(22)
——“……或者补贴进口产品大量增加的可能性”；(23)
——“补贴进口产品出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力，被调查产品的库存情况。”(24)
这就在执行中引发如下问题：在确定“实质损害”时，是否也要考虑上述因素呢？根据SCM第15.7条的表述，它们是在作出有关存在“实质损害威胁”的确定时，主管机关应“特别考虑”的因素，而《反补贴条例》第8条第1款将之列为确定一般“损害”所“应审查”事项，这样的表述，显然容易造成一般“损害”与“实质损害威胁”的混淆。
(五)结果
一般而言，在下列情况下，主管机关应终止调查。其一，证据不足终止。无论如何，主管机关一经确信不存在有关补贴或损害的足够证据以证明继续进行该案是正当的，则根据第11.1条提出的申请应予以拒绝，且调查应迅速终止。(25) 其二，微量终止。如补贴金额属微量(如补贴不足从价金额的1％，则补贴金额应被视为属微量)或补贴进口产品的实际或潜在数量或损害可忽略不计，则应立即终止调查。(26) 其三，时限终止。除特殊情况外，调查应在发起后一年内结束，且决不能超过18个月。(27)
此外，《反补贴条例》规定了另外三种终止方式：(28) 其一，申请人撤销申请的；其二，通过与有关国家(地区)政府磋商达成协议，不需要继续进行反补贴调查的；其三，商务部认为不适宜继续进行反补贴调查的。否则，在一般情况下，调查可能导致实施“临时措施”、“承诺”和“反补贴税的征收”。
1. 临时措施。根据《反补贴条例》第29条，初裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以采取临时反补贴措施。
这一规定类似于SCM第17.1条，但后者的规定更为详细，即临时措施只有在下列情况下方可实施：其一，已按照规定发起调查，已为此发生公告，且已给予利害关系成员和利害关系方提交信息和提出意见的充分机会；其二，已作出关于存在补贴和存在补贴进口产品对国内产业造成损害的初步肯定裁定；以及其三，有关主管机关判断此类措施对防止在调查期间造成损害是必要的。
临时措施可采取征收临时反补贴税的形式，以金额等于临时计算的补贴金额的现金保证金或保函担保。(29) 就其发起和实施的期限而言，临时措施不得早于发起调查之日起60天实施；其实施应限制在尽可能短的时间内，不超过4个月。(30) SCM第17.5条还规定，在实施临时措施时，应遵循第19条——反补贴税的征收的规定。
2. 承诺。为防止出口成员政府作出的承诺有可能违反GATT第11、13条，以及通过迫使出口商作出承诺以便规避WTO规则，SCM对之专门作出了规定。这些规定或多或少地反映在《反补贴条例》第32-37条之中，但是在两类规范之间还是存在明显的差异。
如就承诺的接受而言，SCM第18.3条规定，需要主管机关就补贴和补贴所造成的损害作出初步肯定裁定，在出口商作出承诺的情况下，也应已获得出口成员的同意。如果进口成员的主管机关认为接受承诺不可行，则不必接受所提承诺，如发生此种情况且在可行的情况下，主管机关应向出口商提供其认为不宜接受承诺的理由，且应在可能的限度内给予出口商就此发表意见的机会。对此，《反补贴条例》并无类似规定，第33条提及，出口经营者、出口国(地区)政府不作出承诺或者不接受有关价格承诺的建议的，不妨碍对反补贴案件的调查和确定。[page]
另外，依据SCM第18.1条，如果承诺被接受，则调查程序可以中止或终止，而不采取临时措施或征收反补贴税。其中，“可以”一词不得解释为允许在执行承诺的同时继续进行调查程序，但如承诺被接受，且如果出口商希望主管机关决定，则关于补贴和损害的调查仍应完成。对此，《反补贴条例》第35条第1款有不同规定：其一，请求的主体不同，即应“出口国(地区)政府”而非“出口商”请求，商务部应当对补贴和损害继续进行调查；其二，商务部认为有必要的，可以对补贴和损害继续进行调查。
3. 反补贴税。SCM第19.1条规定，最终反补贴税征收的条件是：“如为完成磋商而作出合理努力后，一成员就补贴的存在和金额作出最终裁定，并裁定通过补贴的影响，补贴进口产品正在造成损害，则该成员可依照本条的规定征收反补贴税，除非此项或此类补贴被撤销。”与之相对应，《反补贴条例》第38条规定，“在为完成磋商的努力没有取得效果的情况下，终裁决定确定补贴成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反补贴税。征收反补贴税应当符合公共利益”。
显然，两者的构成要件并不一致：其一，《反补贴条例》第38条并不要求就补贴“金额”作出最终裁定；(31) 其二，《反补贴条例》第38条并不要求就“补贴进口产品”造成损害作出裁定；其三，《反补贴条例》第38条并不要求对“正在”造成损害作出裁定。
考虑到SCM第32.1条的规定，有必要借鉴SCM第19.1条的规定。
四、差异及其冲突解决
(一)差异
综上所述，《反补贴条例》与SCM第五部分在如下方面存在重大差异。
其一，在对反补贴申请的审查方面，特别在对所附证据进行形式审查以及实质审查方面，《反补贴条例》的标准均比SCM第11条有关实质性规则要求以及第12条和第15条有关证据的提供与审查的规定宽松，并且审查的对象也有所不同。
其二，就补贴金额的计算而言，对于政府提供股本的补贴形式，《反补贴条例》所规定的计算方法与SCM第14(a)条的规定完全不同。此外，《反补贴条例》第6条第2款沿用了《反倾销和反补贴条例》中关于补贴金额计算的兜底条款，即“对前款所列形式以外的其他补贴，按照公平、合理的方式确定补贴金额”，从而和SCM第14条以所获利益计算补贴金额的总体方法有潜在的冲突。
其三，在损害的确定方面，《反补贴条例》第8条的规定似乎与SCM第15.4条相对应，然而，无论在结构还是内容上，两者均存在显著差别。此外，《反补贴条例》第8条第1款将确定“实质损害威胁”时“特殊考虑”的因素列为确定一般“损害”时所“应审查”事项，显然混淆了两种损害之界限。
其四，在反补贴税的征收方面，SCM第19.2条特别提及“如反补贴税小于补贴的全部金额即足以消除对国内产业的损害，则该反补贴税是可取得的”，从而确立了“比例原则”。另外，该条还规定，“宜建立程序以允许有关主管机关适当考虑其利益可能会因征收反补贴税受到不利影响的国内利害关系方提出的交涉”。其中，“国内利害关系方”一词包括接受调查的进口产品的消费者和工业用户。(32) 对此，《反补贴条例》均未规定。
《反补贴条例》中的定义、例外和补贴金额的计算与SCM第五部分“反补贴措施”存在显著差异，这就必然引发这样一个问题：在中国加入WTO的背景下，是否可以保留其间的差异？必须指出的是：在WTO体制下，如WTO一成员在采取反补贴措施过程中未能遵守SCM第五部分的程序性要求或实质性要求，WTO另一成员则可以通过争端解决机制提出质疑，从而可能导致前者的反补贴措施无效。
(二)冲突及解决
根据WTO协定第16.4条，“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。上述规定中的“相一致原则”要求WTO所有成员以法律适用的方式来履行其在WTO各项协议中所承担的条约义务，即保证其国内法规符合WTO国际规则，此乃法律适用的基础，也是WTO协定得以统一实施的保证。
由于WTO体系下的各项协议不能代替各成员的国内法，因此就特定事项而言，两者的规则在客观上存在着区别。不能笼络地将这种区别或差异视为违反WTO协议，这主要取决于这种差异是否与其应承担的协定义务相冲突或抵触。如并未与协定义务相抵触，则仍可视为符合“相一致原则”；反之，则应视为违反了“相一致原则”。这表明，一成员的法律、法规和行政程序虽然可以同WTO的协定存有差异，但不能存在冲突，否则将会导致不相一致现象的发生。
理论上，在对WTO成员的进口产品实施反补贴措施的情况下，当《反补贴条例》与SCM发生冲突时，可以如下几种方式解决。
其一，通过法的解释方式。如《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(2002)第9条规定，人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但中华人民共和国声明保留的条款除外。因此，在解释中国的反补贴规则时，必须参照SCM的相关规定。实际上这种“一致性解释原则”的真正含义是用WTO规则来解释国内法规。因此，必须将两者进行比较，其条件是国内反补贴规则存在着两种含义或者可以有两种解释。最高人民法院所规定的一致性解释原则体现了中国间接适用WTO规则的立场，或者反映了中国接受WTO国际规则约束的方式。其实欧盟成员在国内司法审查中也采用了“一致性解释原则”。例如在Hermes International一案中，欧洲法院的观点是：由于欧盟是TRIPS协议的成员，所以成员国内法院为了保护商标权目的而按国内法规采取的“临时措施”，应尽可能地根据TRIPS协议第50条的用语和目的对相关国内法规进行解释。(33) 然而，这种“一致性解释原则”有其限度，特别在条款之间存在不可调和的冲突时更是如此。此外，这种解决方法没有澄清这样一个问题：为什么要将国内法解释得与国际法相一致而不是相反？实际上，《反倾销协议》(ADP)第17.6条明确承认了后一种思路。(34) [page]
其二，通过直接适用国际条约的方式。根据《行政诉讼法》第72条，即“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，中华人民共和国声明保留的条款除外”，以及SCM第32.1条，即“除依照由本协定解释的GATT11994的规定外，不得针对另一成员的补贴采取具体行动”，似乎可以认为，在《反补贴条例》与SCM的有关规定相抵触的情况下，应适用国际条约即SCM的规定来处理案件。但是，由于SCM并不涉及行政诉讼程序，而且在《中国加入工作组报告书》的67段，中国就WTO的直接适用问题作出了保留。(35) 除了该保留表明中国将以修改现行规则和制定符合WTO协议新法的方式实施WTO国际规则外，《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第7条亦明确规定适用国内法规。因此，法院并不能直接适用SCM的规定。
其三，通过行政声明的方式。行政声明的方式是美国处理其国内立法与WTO国际协定关系的一项立法补救措施，其目的在于消除因美国国内法规违反WTO协议规则而可能面临的法律后果。它是通过总统向国会提交并由国会批准的“行政措施声明”(Statement of Administrative Action)来实现的。该声明规定了建议实施乌拉圭协议的最重大的行政措施，国会期望行政管理机构将遵循和适用声明中作出的承诺。因此，行政声明的方式即参照美国的经验，在保留原有的《反补贴条例》的同时作出声明，即严格按照SCM第五部分的要求对WTO成员的进口产品实施反补贴措施。否则，仅仅由于立法上的冲突将导致违反WTO的规定。(36) 在《反补贴条例》修改之前，考虑到商务部的调查规则与SCM保持高度一致，以及《中国加入工作组报告书》第68段的承诺，即“中国主管机关仍将信守中国在WTO协定和议定书(草案)项下的承诺”，似乎可以认为，应依据部门规章而非行政法规进行反补贴调查。(37) 但是，这毕竟是权宜之计：如果无视《反补贴条例》，根据《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，以及《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条，法院仍有权认定调查主管机关的行为存在“适用法律、法规错误”之情形，从而判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反补贴行政行为。但是，如果调查主管机关适用《反补贴条例》又将违反SCM的规定，从而陷入两难。
其四，修改国内法的方式。由于法律解释的局限、直接适用的排除以及通过行政声明的不确定性，较优的选择方式应是修改《反补贴条例》，通过制定新的符合SCM第五部分的反补贴条例来解决上述可能存在的冲突。这种方式亦与中国在《加入工作组报告书》所作出的实施WTO协定并履行协定义务的承诺相一致。
因此，在中国入世之后不能直接适用WTO协定的情况下，通过立法而非司法解释或行政声明的方式解决国内法与国际法之间的冲突无疑是一个最优的选择。仅仅选择在具体操作层面符合WTO协定并不一定能消除与他国的法律争端，即《反补贴条例》本身具有法律上(而非事实上)的不相符性，在这点上，中国在国际法层面上的争辩空间极为有限。此外，该做法更有可能导致国内法律适用的不确定性，并且使WTO不能直接适用的原则趋于模糊。
注释：
①WTO协定第16.4条；SCM第32.1条。
②《反倾销和反补贴条例》第39条。
③SCM第1.1(a)(1)(ⅳ)条。
④根据GATT第3.8(b)条，补贴也可以给予“国内生产者”之外的接受者。
⑤SCM第1.2条、脚注第35条。
⑥《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(2002)第9条规定，人民法院审理国际贸易行政案件所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释，其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的，应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释，但是中华人民共和国声明保留的条款除外。
⑦SCM第32.1条。
⑧SCM脚注第56条。
⑨《反补贴条例》第58条。
⑩《反补贴条例》第15条。
(11)一个有益的启示，可参见Panel Report on Thailand-H-Beams, para. 7. 77。
(12)SCM第11.2(ⅲ)条还要求，申请应包括申请人可合理获得的关于“所涉补贴的存在、金额和性质的证据”。
(13)《反补贴条例》第16条；SCM第11.3条。
(14)SCM第14条。
(15)SCM第1.1(a)(1)(ⅰ)、(ⅱ)、(ⅲ)条。
(16)Appellate Body Report on Canada-Aircraft, paras, 158.
(17)此处交易成本假定为零。
(18)根据SCM附件1(j)，提供信贷担保的政府条件优惠于市场条件并不必然构成出口补贴，除非该费率“不足以弥补长期营业成本和计划的亏损”；根据1(k)，政府提供贷款的利率低于市场利率也并不必然构成出口补贴，除非利率低于政府获得资金的成本。
(19)《反补贴条例》第7条；SCM脚注第45条。对于不同损害类型，在损害的确定方面有所不同。
(20)SCM第15.8条。
(21)SCM第15.7条。
(22)《反补贴条例》第8条第1款第1项，与SCM第15.7(ⅰ)条相对应。
(23)《反补贴条例》第8条第1款第2项，与SCM第15.7(ⅱ)条相对应。
(24)《反补贴条例》第8条第1款第5项，与SCM第15.7(ⅲ)、(ⅴ)条相对应。
(25)《反补贴条例》第28条第1款第2项；SCM第11.9条。
(26)《反补贴条例》第28条第1款第3项、第4项；SCM第11.9条。
(27)《反补贴条例》第27条；SCM第11.11条。
(28)《反补贴条例》第28条第1款第1项、第5项和第6项。
(29)《反补贴条例》第29条第2款。
(30)《反补贴条例》第31条；SCM第17.2-17.4条。[page]
(31)但是，考虑到《反补贴条例》第43条的规定，即“反补贴税税额不得超过终裁决定确定的补贴金额”，应当认为，在作出终裁决定时，应包含补贴金额的内容。
(32)SCM脚注第50条。
(33)See Hermes International v. FHT Marketing Choice B. V. ( 1988) ECRI-3603, Case C-53/96.
(34)即“专家组应依照关于解释国际公法的习惯规则，解释本协议的有关规定。在专家组认为本协议的有关规定可以作一种以上允许的解释时，如主管机关的措施符合其中一种允许的解释，则专家组认定该措施符合本协议”。
(35)即“中国将保证其有关或影响贸易的法律法规符合WTO协定及其承诺，以便全面履行其国际义务。为此，中国已开始实施系统修改其有关国内法的计划。因此，中国将通过修改其现行国内法和制定完全符合WTO协定的新法的途径，以有效和统一地实施WTO协定”。
(36)Panel Report on US-Section 301 Trade Act, paras. 7. 41-7. 42; Panel Report on US-1916 Act( Japan) , paras. 6. 287.
(37)相关争议，参见孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第298页。