刘应良 湖北诚信联合律师事务所

党的十七届三中全会作出了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，提出了新形式下推进农村改革发展的行动纲领，农村的发展改革和制度创新，是农村经济发展市场化和法制化的过程，律师是农村法制建设和法律服务的重要力量。对此，全国律协发布了《关于律师为“三农”提供优质法律服务，促进农村经济社会和谐发展的指导意见》（见《律师世界》2009第4期）。

在为“三农”提供法律服务过程，我们发现当前在农村土地流转的过程中出现了一些新情况、新问题，并由此引发了各类纠纷。农村土地流转案件牵涉面广、矛盾突出，影响社会稳定，如何依法妥善处理此类案件，维护流转当事人合法权益，促进农业和农村经济发展，引导农村土地流转在健康有序的轨道上运行，是律师在法律实务操作中的一个重大课题。

现就律师在农村土地承包经营权流转中的法律实务，作的肤浅探讨，供广大律师同仁在实务中参考。如有不当，请不吝赐教。

一、农村土地承包经营权和土地流转的概述

（一）、农村土地承包经营权。它是指以种植、养殖、畜牧等农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用地占有、使用和收益的物权。其权能有：土地使用收益权，物上请求权，生产经营自主权，对产品的处置权。

我国《物权法》和《农村土地承包法》把农村集体土地承包区分为商业承包和家庭承包。两部法律在家庭承包流转问题上没做过多限制，允许其采用民法上的流转方式实现其经济价值（《物权法》第133条，《农村土地承包法》第46条第1款）。

（二）、农村土地承包经营权流转。它是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权（使用权）转让给其他农户或经济组织，也即保留承包权、转让使用权。

在我国，《物权法》和《农村土地承包法》对土地承包经营权作了相似性规定：即土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让等方式流转。

（三）农村土地承包经营权的流转形式。主要有两种：一是不改变原土地承包经营合同承包人主体资格的流转，由承包人通过转包的方式将承包经营权转让给他人；二是改变原土地承包经营合同承包人主体资格的流转，由承包人将承包经营权转让给他人，承包人完全退出承包合同关系，受让人取代承包人的地位。两种形式的流转都属于用益物权的流转。在我国土地流转实践中，前种流转形式相对应用广泛，操作程序相对简单，涉及到的法律问题及纠纷少些，一般以合同确定流转关系，是容易被广大农民群众所接受的。

从麻城的情况看，流转规模小、农户之间代耕代种面积相对又较多。如2009年7月，白果镇财政所成立农村土地承包经营权流转中心，全镇有987户、1938亩土地的承包经营权进行了流转。

（四）、当前土地流转面临的法律障碍。我国《农村土地承包法》第32条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第37条规定：土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《农村土地承包法》为土地流转提供了更为具体的法律依据，从特别法的立场规范了土地流转秩序，明确了土地承包经营权以转让方式流转，但是，这只对农村土地承包经营权流转形式原则性规定，缺乏对各种流转形式的法律、程序的规定。其中，对土地流转应当经发包方同意的规定，也成了《物权法》规定的具有用益物权性质的土地承包经营权的物权化的障碍，不符合土地承包经营权为物权的定位，为发包人侵害承包人的利益提供了可能。

现已实施的《物权法》肯定了“土地承包经营权”的物权属性，赋予农民对土地长期而有保障的土地使用权。第61条、第128条规定，明确了农村土地承包经营权的物权性质，为土地流转奠定了法律基础，是稳定土地承包关系，提高土地的利用率、实现土地的价值、优化资源的配置和使用的保障，是为农民专业合作经济组织发展、农业优势产业形成、农业集约化、规模化经营提供了条件。但是规定过于笼统，有关内容和程序不够明确具体，缺乏操作性，导致许多地方出现有法难依的现象。

这就是我们将要面临的实务问题：如何发挥律师在农村土地流转中的作用，律师在实务操作中如何把握。

二、律师在农村土地流转案件中的法律实务

土地是农民赖以生存的基本生产资料，土地流转纠纷案件往往牵涉到农民的切身利益和当地的经济发展之间的平衡关系，处理稍有不慎则可能造成矛盾激化，影响社会稳定。律师在解决农村承包经营权纠纷案件中，完全可以发挥其他有关部门不可替代的作用。

（一）土地承包经营权流转的主体。依照《农村土地承包法》第三十四条及《农村土地承包经营权流转管理办法》“流转当事人”的规定，对于土地流转双方的主体范围是有身份限制的，一般限定于本集体经济组织内部。流转中的出让方是依法取得承包经营权的承包方，受让方是其他承包者或按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营、有农业经营能力的组织和个人。

以转包及互换为流转方式的均必须在同一集体经济组织的其他农户内进行，不得向本集体经济组织以外的农户进行流转。对于采取其他方式向本集体经济组织以外流转的，由于牵涉到本集体经济组织成员的利益和土地所有权、使用权的稳定，必须按照《土地管理法》第十五条的规定执行：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，应经本集体村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，同时报乡（镇）人民政府批准方能生效。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

（二）土地承包经营权流转的程序。依照法律法规的规定，不同的土地流转方式应分别适用不同的流转程序制度。对于以转让方式进行流转的，采取的是申请批准制度，即承包方转让农村土地承包经营权的，必须向发包方申请并获得发包方同意，未经发包方同意即自行转让的行为无效。

其他流转方式则采取备案报告制度，在同一集体经济组织内部以转包、出租、互换或者其他方式流转的，只要双方自愿协商一致，及时向发包方办理备案并报告乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门即可；而互换、转让使得原承包经营合同终止，承包方失去对原土地承包经营权。

因此，以转让、互换方式流转承包土地的，要求及时办理有关承包合同和土地承包经营权证变更等手续，转让、互换的受让方在依法变更登记后可以进行新的流转。

需要明确的是，农地承包经营权流转的登记仅具有社会公示的效果，其法律效力体现在产生对抗第三人的效果，而非承包经营权变动的生效条件。也就是说除转让以外的其他流转行为均不以发包方批准同意及变更登记为流转生效要件。发包方无权剥夺承包户的自主决策权，不得以未经其同意为借口干预承包方依法进行流转土地行为。其他任何单位和个人未经承包者授权无权以任何方式决定流转农户的承包土地，也不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。有的发包方或当地乡镇政府在农业结构调整和产业化发展过程中，以发展乡镇企业和进行“规模化”、“产业化” 经营为由，强迫承包方将承包地进行流转，实质上侵害了承包方的土地承包经营权，因而是非法和无效的。

（三）土地承包经营权流转的民主原则的适用。我国的《土地管理法》和《土地承包法》均对土地承包活动中的民主原则作出强制性规定予以明确，要求土地发包活动及承包期内承包地的调整等重大事项须遵循民主议定，必须依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意方为有效。

最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（法释[1999]15号）第十五条也规定承包方转让承包合同、转包或者互换承包经营标的物时，违反民主规则的，人民法院应当认定其转让、转包、互换行为无效。据此，一些发包方往往以承包者的流转行为未经过村民会议或村民代表同意为由向法院起诉主张流转行为无效。但是，这一司法解释的规定与2003年3月1日实施的《农村土地承包法》和2005年3月1日施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》是有冲突的。

《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式并享有流转收益。根据新法优于旧法、特别法优于普通法原则，对这一司法解释中与后来实施的《农村土地承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》相抵触的地方，应适用后者的规定，即除向本集体经济组织以外的组织或个人进行流转的情况外，原则上在实践中，不应再以土地流转行为是否通过民主议定程序作为判断其是否有效的依据。土地流转不同于土地承包，承包是土地承包经营权的取得形式，土地流转则是承包人对土地承包经营权的处分行为，属于市场调节方式，承包农户是流转的主体，在不改变土地权属及土地用途的前提下，同一集体经济组织内部的土地流转对本集体经济组织成员的利益并不构成损害。

在土地流转中，应尊重农民对承包经营权的自主选择和处分权，促进土地的合理流转，最大限度的实现土地效益。只要其符合法定的其他合同生效要件即为有效，不能仅仅以其违反民主原则而否定流转合同的效力。但对于之前未经过民主议定程序越权发包后，承包者又进行转包的，则要按照最高法院上述司法解释的第二十五条规定，分不同情况区别对待：

一是承包合同签订之日起超过一年的，或虽未超过一年的，但承包人（或转承包人）已实际作出大量投入的，原则上应认定原承包合同有效，但可根据公平原则参照当地农业经济发展水平、投入产出比率等实际情况对原承包合同的内容如在承包费或承包期等方面进行适当调整；二是对于承包人种植未满一年或承包人（转包人）投入不大的，应按照无效合同处理，根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。对承包人或转包人已进行的投入应作出适当补偿。

（四）互换土地的期限。在现实生活中，很多农户为了方便生产生活的需要而相互协商互换土地进行耕种，但往往在互换时未明确约定互换耕种的期限，现实中存在一方反悔，以《合同法》关于未约定履行期限可以随时要求终止合同的规定为由要求换回原承包土地的情况。如我们在2008年代理我市中馆驿镇的罗某诉讼案，就属于此类案件。

对此，我们应当注意到互换期限与与合同履行期限是有区别的。互换期限是指互换合同有效存续或土地互换状态延续的时间，而《合同法》规定的履行期限则在这里实指双方在什么时间内开始履行互换土地义务的时间要求。因此，只要互换合同依法成立且双方已交付土地互换耕种的，即视为合同已经履行。双方没有约定互换期限的，根据诚实履行原则和保护农村土地承包关系长期稳定的原则，应以土地承包期的剩余期限为双方的互换期限。如无法定变更或解除互换合同的事由，任何一方不得在互换期限内擅自变更或解除合同，不得在原互换前的承包地上进行抢种，否则视为侵权行为，因此给对方造成损失的应承担赔偿责任。

（五）土地流转后征地补偿款的处理。由于城市和经济建设的需要，现实中存在一些土地在流转后被国家征收的情况，原流转前的土地承包者与流转后的承包者常因此在征地补偿款的归属问题上发生纠纷，双方均主张对征地补偿款享有权利。

对此，最高人民法院民庭、立案庭的答复意见是法院不应作为民事纠纷受理。最高人民法院研究室的意见却又是应当受理。最高法院不同部门对该问题的答复是相互冲突的。

最高人民法院民庭1994年12月20日对江西省高级人民法院所作的《关于王翠兰等六人与庐山区十里乡土岭村六组土地征收费分配纠纷一案的复函》（[94]民他字第28号）中规定双方当事人为土地征收费的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决。最高人民法院立案庭在2002年8月19日对浙江省高级人民法院《关于徐志军等十一人诉农泉市农渊镇第八村村委会土地征收补偿费分配纠纷一案的请示》所作的[2002]民立他字第4号答复中同样认为，农村集体经济组织成员与农村经济组织因土地补偿费发生的争议，不属于平等主体之间的民事法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，对此争议，人民法院不予受理。

最高人民法院研究室对广东省高级人民法院所作的《关于人民法院对农村集体经济所得收益纠纷是否受理问题的答复》（法研[2001]第51号）规定：“农村集体经济组织与其成员之间因收益产生的纠纷，属平等民事主体之间的纠纷，当事人就该纠纷起诉到人民法院，只要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第108条规定，人民法院应当受理”。

我们认为，土地征收补偿款不应属于（法研[2001]第51号）规定的“收益”范围。所谓收益应指在农村集体组织内部对其财产使用、处分产生的价值增值部分，如集体组织发包荒山所收取的承包费等。而土地征用补偿费用，是由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费几大部分组成，其中土地补偿费即是对集体土地自身的价值补偿，并没有实现土地价值的增值，不应作为收益进行处分。根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于加强农村党风廉政建设的意见》、《中纪委监察部财政部关于进一步规范乡村财务管理工作的通知》（即“三资”（资产、资金、资源）清理）精神，也说明了土地征收补偿款，不属于（法研[2001]第51号）规定的“收益”范围。

我们知道，承包和流转所涉及的是土地使用权而非所有权，根据我国土地管理法及其实施细则的有关规定，除地上附着物和青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有外，土地补偿费归农村集体经济组织所有，安置补助费须专款专用，市、县、乡（镇）人民政府应加强对安置补助费使用情况的监督。因此，如原承包者或流转后的承包者对土地补偿费的归属问题提起民事诉讼的，法院是不应受理。

（六）承包经营权流转合同的解除。依照法律规定，为保障农民的土地使用权长期稳定，在流转期限内非具有法定事由发包方不经承包方同意不得中途终止合同收回承包地。

对法定事由的界定，应适用《合同法》第九十四条规定的五种情形及《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）第二十四条规定的六种事由。其中改变土地用途作为严重违约情形属于合同解除的正当事由。

需要注意的是，改变土地用途指的是改变其根本用途，即将耕地改为非耕地、将农业用地改为非农业用地的情形，如将农田用于建房或采矿等。一般农业种植结构的调整不属于改变土地用途。如有的荒山承包合同签订时双方约定用于种植果树，但承包人后来改种其他作物，对此不宜以其变更土地用途为由轻易解除承包合同，如确因此给发包方造成损失的，可视情况适当采用增加承包费、赔偿损失等形式酌情予以调整。如土地流转后确实改变了原土地用途，对土地造成根本性破坏的，发包方可据此解除合同并要求恢复原状、赔偿损失等责任承担方式。

发包方为此而提起的诉讼时，对以转让、互换等方式流转的，因原承包合同规定的权利义务关系的承担者已发生转移，应直接以流转后的承包人为诉讼主体。对以转包、出租方式流转的，原土地承包合同规定的权利义务关系仍由原承包者承担，应以原承包人为当事人，流转后的承包人、承租人可作为第三人参加诉讼。原承包合同解除后流转合同亦随之解除。对承包土地上的作物或地上附着物可由发包方予以适当补偿。对合同解除后所造成的损失由过错方根据过错大小承担相应的赔偿责任。

（七）承包经营权的抵押限制。依照我国现行的法律规定，以家庭联产承包方式取得的土地承包经营权不能进行抵押流转。《农村土地承包法》第三十二条规定的：“ 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，对于承包经营权的流转方式采取的是列举加概括式的立法例，为促进土地流转和加速农村土地融资，在表象上，“其他方式”中似乎包括抵押流转方式。

然而，在我国现行的土地法律制度下，以承包经营权设定抵押无法办理抵押登记手续，若债务人在合同期限届满不履行债务，债权人是无法将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿的，加上出于保护耕地和保障农民基本生产资料和生存条件的考虑，严格限制以土地承包经营权设置抵押具有现实意义。

因此除《担保法》第三十四条第（五）项规定的荒山、荒沟、荒丘、荒滩以外，其他农村土地承包经营权不能设定抵押。

（八）合法形式下的非法流转问题。值得关注的是，当前一些地方在发展经济过程中为了降低建设用地成本，违反《土地管理法》关于农村集体土地用于非农业用途须经国家有关的管理部门批准征用的规定，以“改革、创新”的名义，假借出租、承包、入股联营等土地流转方式，将农用土地用于建设用地，达到以低价长期占有土地或变相间接地非法转让集体土地的目的。还有一些流转后的土地则是披着农业开发的外衣行非农业建设之实，如我市的一些乡镇或集体组织利用耕地搞所谓度假农庄、乡镇企业建设，但对农户不作补偿或低价补偿，侵犯了农民的利益。

这些以流转形式实现非农用途的流转合同通常具有流转期长（通常长达几十年或达到承包合同的届满期限）、流转价值低、流转面积大、流转金一次性交付、对土地用途约定不明或不加限制、不允许中途终止合同等特点。对这些问题，我们既要看到，进行农业开发，增加农地利用效益是经济发展的需要，现行的建设征地制度确实存在一定弊端，审批手续过于繁琐、建设成本过高，因而采取以土地流转形式规避国家征用土地的严格程序管理规定，实属无奈之举。但更要立足于长远来看，土地流转中的异化大范围改变了耕地的性质，对土地实行不加限制的破坏性开发，危及了国家对农田资源的保护，造成农民的后顾之忧，对农村社会的稳定构成隐患，是以牺牲农民长远利益为代价的短期经济发展观的产物，属于规避法律的无效行为。

对于这类因流转开发而引发的农户要求承包权或经济补偿的案件要慎重。既要保护农民的合法权益，又要考虑到投资方利益、经济发展和社会稳定等因素。在流转合同已经强制履行、成片开发已大规模投入的情况下，则不宜简单要求恢复原状，继续履行原承包合同，宜采取变通的办法，通过补偿的方式进行解决。由原发包方根据原承包者的投入、土地已实际耕种年限、承包剩余年限等实际情况作出相应补偿。

（九）、正确处理好依法公正和兼顾社会稳定大局的关系，依法妥善处理纠纷，实现法律效果与社会效果的统一。

我们律师在办理此类案件中，既要严格执行《土地管理法》、《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》（试行）等相关法律法规的规定，又要充分考虑到农村土地流转纠纷案件的特殊性、复杂性和当地招商引资的各种政策，增强全局观念和政治敏锐性，尊重历史和当地实际情况。既注意维护集体利益，又保障农户的权益得到有效救济，既维护投资者利益，又保证土地权利人的利益，做到合法性和灵活性的有机统一，稳定承包关系和促进承包经营权的合理流转的有效结合，保障农村经济结构调整的顺利进行，实现土地利用效益的最大化。

律师在办理土地流转等涉农案件过程中，还要注意疏导，立足调解，积极化解不稳定因素，消除对立情绪，尽可能防止矛盾激化。不能单纯就案办案，而要因势利导加强法制宣传，对土地流转中的违规违约行为，要开展有关土地承包流转的法律、法规宣传活动。特别在与是基层集体组织负责人的接触和沟通过程中，宣讲合同签订时的法律知识，灌输合同履行中的诚信守约意识，减少合同纠纷。

（十）、充分发挥流转合同规范的重要性、拓宽服务领域。以转包或是出租的方式进行农村土地承包经营权流转，是现行社会很普遍的现象。为了稳定这种方式的流转秩序，我们需要发挥合同的稳定作用，把流转关系以合法的方式稳定下来。《农村土地承包法》第39条规定：承包方将土地交给他人代耕不超过1年的，可以不签订书面合同。但如果代耕超过一年，为明确双方权利义务关系，减少争议，应当签订书面合同。

在转包和出租土地时，承包方应与接包方或承租方，为稳定流转关系、定分止争，需要签订转包、出租合同，在合同中落实承包方与接包方或承租方土地流转合同的具体内容，明确双方权利义务。

对于当前土地流转中存在的问题和实践中的难点问题，出现的新情况、新问题，要做好纠纷预测工作和对策分析。善于在办理的案件中发现问题，积极引导（农民）流转当事人学会订立规范的承包合同，并帮助制定规范化的流转合同文本，使其明确流转合同应当遵循的原则、程序、条件、内容，为土地流转的规范化提供优质的法律服务。

我们有理由相信，我们律师是完全可以在服务“三农”过程中发挥生力军的作用的。

2010年8月10日