从律师视角看新《律师法》实施一年
导读：
2008年6月1日，修订后的《中华人民共和国律师法》正式施行，在新《律师法》颁布实施的一年多里，每一个办理刑事案件的律师都在细细地体会着我国司法改革的脉搏。作为一个经常从事刑事辩护的律师，笔者根据一年来的执业实践，提出一些问题与广大同仁交流。
一、在保证辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人交流方面，新《律师法》在重新明确了会见问题的同时，忽略了同样重要的通信权问题，使本已逐渐淡化的通信权走出了合法的范围
新《律师法》第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
原《律师法》第30条第一款规定：律师参加诉讼活动，依照诉讼法律的规定，可以收集、查阅与本案有关的材料，同被限制人身自由的人会见和通信，出席法庭，参与诉讼，以及享有诉讼法律规定的其他权利。
通过上述立法条文的对比我们可以看到，新《律师法》试图解决实践中律师会见当事人要依靠向承办机关申请、批准才能会见的现实状况，从而解决会见难、会见过程中承办人员在场、委托人与辩护人沟通受限制等问题。尽管新《律师法》第33条在各界引起争议较大，颁布实施之后在实践中的效果也差强人意，但是该条规定符合1998年10月我国签署的《公民权利和政治权利国际公约》，故此笔者认为，新《律师法》关于规定律师会见权、明确会见不被监听的规定无疑具有积极、深远的意义。
另外，就目前的司法实践来看，能否建立律师与犯罪嫌疑人、被告人正常的通信渠道也是每一个辩护律师同样关心的问题。原律师法对此有明确规定，然而新《律师法》对此根本没有提及，我认为这是一个非常大的遗憾。
新《律师法》对律师会见问题做出规定的根本目的就是要保证辩护律师与委托人之间的沟通、交流得以顺利实现。实现这一目的的方式仅仅是面对面的会见吗?显然不是。笔者曾经考察过加拿大的司法制度，在加拿大，律师基本上不去会见当事人，原因在于当事人可以随时给律师打电话。被告人的羁押场所有专门的电话间，在电话间的墙上到处贴着国家律师、普通律师的电话表。笔者也曾去英国参加过中英两国政府的人权对话，期间也曾考察过他们的司法制度。在冲突不断的北爱尔兰地区，犯罪嫌疑人被羁押之后同样可以要求警察提供律师的电话或者提供电话跟律师秘密联系(甚至是在警察的讯问过程中，嫌疑人都可以要求停下来，让警察离开一会儿，待当事人与律师交流后，再请警察进来接着讯问)。通过这些现状我们可以看出，只要能够保证当事人与辩护律师之间可以随时开展合法的沟通与交流，会见与否就显得并不重要了。
二、新《律师法》为辩护人充分获得辩护准备规定了阅卷权，但是却忽略了诉讼主体在诉讼活动中的参与权，即辩护律师看到案卷材料之后可以即刻向承办机关发表意见，并期待交流结果的权利。
新《律师法》第34条规定：受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
原《律师法》对此没有做出规定。刑诉法的规定是，在审查起诉阶段，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信;在法院审理阶段，辩护律师可以看到检察机关转到法院的主要指控证据。上述规定最为显著的特征是阅卷时间的提前，这给辩护律师提供了更为充足的时间，是具有实质意义的突破，为下一步刑事诉讼法的修改铺了路。而且，这样的规定也减少了审查起诉部门整理案卷材料的工作量，减少了法院的工作量，使诉讼活动的公正效率得以实现，可谓一举多得。所以我们欣喜地看到，在新《律师法》实施一年的时间里，许多地方的审查起诉部门已经开始遵照《律师法》的规定执行了。
然而，在办理许多案件的过程中，每当辩护律师看完案卷材料后，都希望能有一个与承办机关承办人合法交流的机会。尽管在实践中，这样的交流也经常发生，但是由于没有立法上的明确规定，使得这样的沟通缺乏依据。笔者认为，诉讼活动的真谛是诉讼活动的各方可以充分参与诉讼的过程，从而有效地影响到诉讼结果。如果法律不能保证各方及时参与诉讼活动，那么辩护律师充分行使辩护权就显然没有落到实处，又何谈审判活动的公正和效率呢?
根据笔者的办案经验，辩护律师在阅卷后与承办机关的办案人员进行交流是很有必要的。这是因为，有些诉讼过程中的问题必须要进行及时交流，否则将会对辩护活动产生极其不利和不可挽回的影响。
三、新《律师法》在调查取证问题上只是恢复到原来的立法层面上，没有实质的进步
新《律师法》第35条规定：受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。
律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
原《律师法》第31条规定：律师承办法律事务，经有关单位或者个人同意，可以向他们调查情况。
《中华人民共和国律师暂行条例》(1980年8月26日，已失效)第7条规定：律师参加诉讼活动，有权依照有关规定，查阅本案材料，向有关单位、个人调查。
律师进行前款所列活动，有关单位、个人有责任给予支持。
从上述法条可以看出，根据1980年《中华人民共和国律师暂行条例》的规定，律师参加诉讼活动，有权依照有关规定直接向有关单位、个人调查，并且有关单位、个人有责任给予支持。后来在1996年制定律师法和2001年修正律师法时却加上了律师调查取证要“经有关单位或者个人同意”的限制性规定，新《律师法》又恢复到律师“凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况”。那么，循着这样的立法脉络来看，实际上新《律师法》的规定只是在原地踏步，未能与时俱进。而且在司法实践中，律师在涉及工商、税务、银行、城管、房屋土地管理部门、车辆管理部门等政府职能部门的调查取证时，依然存在重重困难;倘若在律师所承办的案件中作为证人的人是在押的犯罪嫌疑人、被告人、被判刑人，律师能否到羁押场所向其调取证据，能否要求其出庭作证，始终是律师调查取证的盲区;律师为了履行出庭职责，是否可以查阅其他已决案件中的案卷材料等等，上述这些问题都是目前律师履行职责时经常遇到的问题。然而，这样的问题既涉及到我国《民事诉讼法》的统一规范实施，又涉及《刑事诉讼法》的统一规范实施，不可能分别在不同的部门立法中加以规定，唯有律师法可以发挥协调作用加以明确，遗憾的是，新《律师法》在调查取证的立法规定上并没有发挥出应有的作用。
四、新《律师法》没有解决出庭律师人数限制问题
现阶段无论是《民事诉讼法》还是《刑事诉讼法》，对委托人委托的律师数量都有一个限制性规定，代理人、辩护人最多可以请两名。在民事案件中，知识产权、反倾销、反垄断、国际贸易、股权纠纷这些案件的诉讼活动越来越复杂，证据材料堆积如山、知识领域跨度极大，行业专业性更强，仅由两名律师出庭参加诉讼活动实在难以完成。事实上这些案件没有一个是两名律师能够独立完成的，在幕后都有很多助手，通常是在多名律师和律师助理的帮助下共同完成的。在刑事案件中，十几个被告、几十个被告的案件往往开庭十几天、几十天，公诉人可以有六个、八个，而第一、第二被告人，却自始至终只有两名辩护人开展工作，无论是阅卷、会见、还是开庭应诉都有相当大的难度。尽管从数量上看，这样复杂的刑事案件所占比例不大，但是这些案件的影响力却是异乎寻常的。因此，限制辩护律师数量，显然会存在一系列问题。例如，案卷材料过多，阅卷时间不足;在调查取证、核实相关证据的过程中，人员不足和时间不足;会见在押犯罪嫌疑人、被告人时律师人员不足等等。这些问题的存在，无法保证犯罪嫌疑人、被告人得到充分的辩护。除此之外，随着《刑事诉讼法》的进一步改革，当鉴定人出庭成为普遍情况的时候，辩护律师还会面临没有能力同鉴定人开展质证活动，存在较为明显的专业知识不足的问题;随着法律规定辩护律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人、被告人时有在场权规定的实施，只能聘请两名辩护人的规定显然不能保证该项制度的贯彻实施;随着律师重新鉴定在场、勘验在场、辨认在场、搜查在场等规定的实施，只聘请两名律师也无法满足上述要求。
从法理上讲，笔者认为当事人请几名律师完全是其个人的权利，国家没有必然的理由加以限制和干预。在民事案件中，倘若原、被告双方都可以请自己认为必要、足够的代理律师，并且充分发表意见，岂不是更有利于法庭裁判?刑事案件中，面对国家的追诉，被告人显然处于弱势的地位，法律规定被告人可以聘请专业律师为其辩护，正是考虑到被告人本身的诉讼技能、对法律的认识等诸多明显不利的因素。然而，只允许被告人聘请两名辩护律师，是否意味着法律只给予被告人适当的保护，而不是充分的保护?事实上，很多国家都没有对当事人聘请律师的人数作出限制。
因此，无论是从理论上讲、还是从国外的司法实践上看，放开代理律师、辩护律师的人数限制并无不妥。从立法表述上，笔者建议可以做得技巧一些，比如：当事人聘请律师的数量不受限制，但是涉及到出庭诉讼或仲裁、参加听证等程序活动时，当事人可以依据不同的程序规则指定律师参加等等。
五、程序辩护问题
新《律师法》第31条规定：律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
笔者依字面意思对该条文进行解释发现，很明显这样的规定只是针对实体问题，对程序辩护却并没有提及。不论是在实务界还是理论界，我们经过30年的司法改革后，越来越清楚地认识到程序问题非常重要。改变了以往轻程序、重实体的观念，立法机关、司法机关都在强调程序与实体并重的理念。在司法实践中，程序辩护正在被广大刑事辩护律师不断实践，并且经常可以看到司法机关依据程序正义原则作出对被告人有利的判决，这表明程序辩护在我国已经有了一定的基础。所以，新《律师法》应该对此进行明确的规定，以便使大量出现的程序性辩护有法可依。
六、知情权问题
在实践中，司法机关漠视律师存在的行为，往往会让律师十分被动，引发矛盾无数。比如说民事判决送达了，当事人履行完了，律师还不知道。刑事案件中，案件已经退回补充侦查了，辩护律师并不清楚。刑事案件判决了，过了上诉期判决书才给辩护律师送达。委托人已经转走服刑了，律师还不知道。上述情况时有发生却得不到有效解决。
笔者认为，新《律师法》应当对此问题加以明确规定：对于涉及当事人实体权益、诉讼权利、程序问题的变更、决定等所有文书和信息，司法机关都应该最迟在通知、送达当事人的同时，通知、送达代理律师、辩护律师。
七、律师职业豁免问题
新《律师法》第37条规定：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。
律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。
律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
笔者认为，这样的规定并不能实现保护律师的作用。笔者建议，律师在履行职责过程中涉嫌犯罪的，发现该情况的承办机关应当首先向该律师所属的司法行政机关提出建议，针对该辩护律师是否存在问题进行调查;在主管行政机关做出责任认定后，交由原办案机关的上级主管部门直接管辖或指定异地管辖，而不宜由原办案机关直接开展针对律师的侦查、审查起诉和审判。
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