对司法解释中“一般应当从轻处罚”条款的质疑
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更新时间：
2019-08-03
15:15:13
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最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，与已掌握的罪行属于同种的，对该罪名的所有犯罪事实予以酌情从轻处罚；对于新供述的犯罪事实罪行较重的，一般应当从轻处罚。”对于该司法解释中“一般应当从轻处罚”条款的理解和适用，实践中存在一些不同的看法，在此提出予以探讨。
一、该条文是属于法定从轻还是酌定从轻情节
上述“一般应当从轻处罚”条文，明确规定了“应当”这样的具有强制约束力的刚性用词，构成了量刑法定情节中的确然情节。在法律适用中，法官对确然情节只有适用的义务，没有斟酌和选择的权利。显然，只有法定情节才能对确然情节进行规定。两高司法解释作为适用法律方面具有约束力的司法文件，在广泛意义上被认为是刑法的组成部分，因此，通常认为，上述条文属于司法解释形式规定的“法定从轻情节”。
同时，在该司法解释的条文中，在“应当从轻”的前面，又加了一个允许法官自由裁量的“一般”的帽子。实际上就在“应当”的同时，允许了例外的存在。我们知道，刑法典中没有酌定情节，但在司法解释中是有酌定情节的内容的，如前文所述。也就是说，通过司法解释形式叙述的“酌定情节”仍然属于酌定情节，而并不变成法定情节。对照所谓“一般应当从轻处罚”的条文，我们可以说，它并不是严格意义上的法定“确然情节”，也不属于通常表述为“……可以从轻处罚”的或然性法定情节。因其具备的这些特点，法官在适用时可以根据案件的实际情况决定是否“应当”从轻，因此，有有人认为这仍然属于酌定情节的范畴。
由于“应当”的必然性和“一般”的可选择性的同时具备，在法律适用上也存在一个摸棱两可的区域：坦白到多大比例才可以适用“应当”条款？的适用，什么情况下不适用应当，属于例外的情形？实践中对此问题仍然存在难以操作的问题。
二、该条文对坦白的评价是否超出了刑法对自首的评价
该条文关于“应当从轻”的规定在一定意义上超出了《刑法》对自首情节的的评价。《刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”比较《解释》中规定的“……如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”，我们发现：《刑法》第六十七条第一款规定的自首，依照法律规定属于“可以”从轻、减轻或免除处罚，而不满足自首的所有构成要件，仅仅和自首在某些方面类似的 “坦白余罪”行为，却得到了“应当从轻”这样的属于确然性从轻情节的评价。这样的规定不能不使我们产生疑惑。尽管《刑法》规定的典型自首在从轻的幅度上可以达到 “减轻或免除处罚”，但是无论从刑法学理论以及用词的字面涵义来看，量刑的确然情节较之或然情节，得到的评价更高，是不争的事实。并且，通常来说，“应当从轻”从轻的幅度也大于“可以从轻”。在司法实践中，有大量纯正的自首被没有适用从轻的今天，这种仅仅如实供述同种较重罪行这种情节，虽然同样值得鼓励，但是不能不说是有失偏颇。即对于坦白这一远远低于典型自首的量刑情节，却被以司法解释的形式得到过高的司法评价。[page]
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