一、鉴定人和鉴定结论的涵义

　　在诉讼制度或证据制度中，鉴定人是指接受当事人委托或者法院指派对于案件事实中的专门性问题做出科学合理判断的专家。鉴定结论是指就案件事实的专门性问题，鉴定人运用专门学识、经验和技能进行分析所做出的结论。民事诉讼中的鉴定结论通常有医学鉴定、会计鉴定、事故鉴定、产品质量鉴定等。

　　在英美法系，鉴定人被称为专家证人，鉴定结论被称为专家证言，为传闻证据规则的重要例外。专家证人系为法院诉讼程序之目的提供或准备证据的专家，故当事人的技术顾问或者所谓的“室内（in-house）”专家提供的证据，虽然其中涉及专门性问题，也只能作为普通证人证言。在英国证据法中，专家分为专家证人与顾问专家（expert advisor），后者指当事人为提供和准备证据以外目的委托的专家。

　　在大陆法系和我国，证人与鉴定人是不同的，有关证人与鉴定人、证人证言与鉴定结论的适用范围和有关规则也存在着差异，所以对两者加以区别是十分必要的。一般认为，证人与鉴定人存在如下主要区别：

　　其一，证人陈述的是自己所感知或接触过的具体事实，而鉴定人鉴定的结果即使是对案件事实的结论，也并非是其耳闻目睹的事实。

　　其二，证人因亲身感知过案件事实而具有不可替代性，鉴定人却可以被替换。

　　其三，为防止拒绝提供证言，对证人能力通常不加以限制，对鉴定人则有资格限制及回避要求以保证鉴定的科学性和公正性。

　　其四，必要时对证人可采取拘传强制其到庭，对鉴定人则不适用拘传而只能替换。

　　其五，为了做出科学的结论，鉴定人拥有高于一般证人的特权，比如有权要求了解有关案情或阅览有关的案卷材料、鉴定人共同鉴定时可以相互讨论等，而证人无权阅览案卷材料（有关其证言笔录除外）、作证期间证人之间不得相互接触和讨论、对证人的询问应个别进行。

　　现代科技的迅猛发展决定了鉴定结论在诉讼中的扩张使用。就目前各国的态度和做法来看，一方面依据诉讼的需要扩大专家证据的使用，另一方面强化法院对专家证据的控制。之所以控制，是基于多方面的考虑和担心，其中比较重要的是稳固法官的审判权。鉴定结论的扩张使用，甚至运用计算机程式进行司法证明，引申出诸多需要我们认真对待的问题：专家证人在纠纷解决中权力的上升，对法官审判权的冲击如何？纠纷解决权力的转移以及法官权力削弱的最高限度是什么？法官如何对专家证据进行限制性评价？诉讼文化观念所遇到的挑战是否会促使司法机构乃至司法制度的全面转型？这种转型是法制现代化的进程，抑或属于后现代的发展？

　　二、鉴定人的资格和确定

　　（一）鉴定人的资格

　　关于鉴定人的资格问题，首先涉及到的是单位可否作为鉴定人。根据我国现行法律，鉴定人包括单位和自然人。如今，在我国，普遍认为，应当采取“鉴定人主义”，要逐步弱化乃至最终取消目前占有主导地位的法定鉴定机构或部门（尤其是司法机关自设的鉴定机构或部门），明确鉴定主体是自然人，并且所有的鉴定人都应是面向社会服务的市场竞争主体，至于业务管理则由行业协会负责。

　　其次，关于鉴定人资格的立法模式问题。英美法系国家通常采取“不固定资格制”［1］，而大陆法系国家通常采取“固定资格制”。［2］如今，我国在社会鉴定服务方面确立了“固定资格制”［3］，但是对于司法机关设置的鉴定机构及其工作人员的鉴定人资格，由司法机关自行确认，尚未建立统一规范的资格认证制度。“固定资格制”有两个明显的弊端：（1）科技的发展促使鉴定的领域范围日渐扩大和鉴定的手段不断更新，固定化的鉴定人名册难以适应这种变化；（2）民事纠纷的多样性决定了鉴定同样具有多样性，鉴定对象的种类要远远超出立法者的想象，鉴定人的知识背景不仅包括科学技术知识，还包括一切民间领域内的非常识性经验和知识，有限的在册专家显然不能涵盖这些领域。英美法系的“不固定资格制”和“鉴定人主义”倾向于对专门问题和专家作广义理解，不将鉴定权固定地授予特定的人或机构，只要他对案件中的某个专门问题具有一般人不具有的专门知识或经验即可被聘请或指定为鉴定人。笔者认为，“固定资格制”的优点在于如仲裁员名册一样便于当事人聘任，降低聘任的成本和风险，这一优点为“不固定资格制”所不具备，所以权衡的结果是采取固定资格制和不固定资格制相结合的做法（这方面可借鉴德国的做法）。[page]

　　最后，关于鉴定人的一般资格要件问题。鉴定人的一般资格要件有：（1）具有专门学识、技能和经验。至于衡量和确认的标准，在我国，通常由主管机关或者行会以颁发资格证书、公布专家名单的方式确认，具体的考虑因素有执业年限、职称、经验、年检等。（2）没有丧失鉴定能力。如果丧失行为能力、因违法行为而遭受处罚、丧失诚信等，就丧失了鉴定能力。（3）与案件没有利害关系。关于鉴定人的资格审查，英美法系主要采取当事人审查（即己方审查和对方审查相结合的方式），大陆法系则采取鉴定机构自行审查、（以授予鉴定权方式）事前审查、（司法人员）事后审查等不同做法。我国现行法对此没有做出任何规定，学界多认为应当综合采取两大法系的做法。

　　（二）鉴定人的确定

　　鉴定人的确定主要涉及到以下问题：何种情况下需要鉴定人、确定鉴定人的方式和程序等。

　　鉴定仅适用于纠纷解决有合理必要的情形，即存在着争议的案件事实中的专门问题，需要通过专家鉴定，才能明确或澄清的。至于法律方面的解释和问题，不属于鉴定的范围。有关专家鉴定的费用最终是由当事人负担的，所以，确定是否采取专家鉴定，还应当结合费用相适应原则，考虑案件的金额和重要性、系争事项的复杂度、快捷审理的要求、各方当事人的财力等。［4］当事人认为需要专家鉴定的，应当向法院提出申请及其理由。［5］如果法院认为勿需专家鉴定，应当向双方当事人说明理由，当事人也有权提出异议。如果法院认为需要专家鉴定的，在向双方当事人说明之后，决定是否进行鉴定。

　　我们可以借鉴一些国家的做法。在英国，是否指定专家应考虑如下事项：（1）无需专家帮助亦可界定争议的性质；（2）无需专家调查亦可识别当事人之间的系争点；（3）无需专家意见，亦可确定是否采纳或驳回他方当事人的主张或大部分主张；（4）没有专家证据亦可证明系争事实；（5）各方当事人证据的性质无需专家帮助亦可充分解释；（6）没有专家帮助当事人之间的交流亦有效果；（7）无需专家帮助亦可起草和解条款。［6］至于确定鉴定人的方式，可以采取以下几种：（1）当事人申请鉴定经法院同意后，由双方当事人协商确定共同的鉴定人。［7］这一方式为许多国家所鼓励。［8］（2）双方当事人各自选定鉴定人。（3）法院指定中立鉴定人［9］，这主要适用于以下情形：双方当事人协商不成的（法院可在当事人商定的鉴定人范围指定，也可另外指定）、涉及公共利益的案件等。法院指定鉴定人的，应当允许当事人提出异议。

　　如果鉴定事项涉及诸多学科或领域，应当由主导学科领域的专家作为单一专家证人或者负责人。该专家应准备鉴定结论的总体部分，并将其他学科领域专家的所有报告内容作为鉴定结论的附录或者合并到鉴定结论之中。

　　法院应当基于追求真实与兼顾效率来合理控制鉴定人的确定。首先，当事人确定鉴定人的，法院应当依法审核鉴定人的资格［10］，以免因为鉴定人不具备资格而做出无用的鉴定结论，不仅拖延了诉讼也造成了费用浪费。其次，法院可以基于费用相适应原则［11］，限定鉴定人的人数［12］，或要求当事人协商确定共同的鉴定人。再次，决定是否重新鉴定、补充鉴定。

　　三、鉴定人的职责和权利

　　（一）鉴定人的职责

　　在大陆法系和我国，专家是从属于法院的鉴定人，具有鉴定所需的学识和经验的专家有担任鉴定的义务。在英美法系，专家证人多由当事人向法院提供，可以说是当事人的专家证人，但是，如今英美法系一些国家开始强调专家证人对法院拥有优先职责，即专家证人应独立于委托当事人，立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现真实和公正裁判服务。

　　鉴定人的主要职责是，对于案件事实中的专门问题，运用科学原理和合理经验，依照法律的规定，独立地做出科学和合理的判断。许多国家非常重视鉴定人的职责和操守，比如德国《民事诉讼法》第410条中规定，鉴定人应在鉴定前或鉴定后宣誓；在誓词中，鉴定人应表示：在要求他作的鉴定中，他公正地并依自己的良心和良知进行鉴定或已经作了鉴定。此外，有些国家专家协会内部也制定了有关行为规则，比如英国的《专家守则》。[page]

　　鉴定人应当遵行：（1）科学原则，运用科学原理和合理经验做出鉴定结论；（2）独立原则，鉴定不受任何外来的非法和不合理的影响；（3）中立原则，鉴定人与鉴定的案件及其当事人没有利害关系；（4）合法原则，经过合法方式确定的合格的鉴定人必须根据法律的有关规定进行鉴定，并做出符合法律要求的鉴定结论；（5）诚实信用原则，鉴定人无正当理由不得将鉴定事项转交给他人、合理使用鉴定费用、真实及时地进行鉴定、及时提交鉴定结论和返还有关资料［13］、按时出庭接受询问等。

　　关于专家证人的法律责任，各国存在较大分歧。为了专家证人讲真话和畅所欲言，英美法系国家多规定专家证人提供证言拥有豁免责任的特权，不受追诉。而大陆法系国家，将专家提供鉴定结论作为公法义务，然而对于鉴定人的法律责任多未做出明确规定。在我国，鉴定人责任包括伪证罪、拒绝出庭和宣誓的责任、民事赔偿、行政处罚和行政处分等。我们主张，鉴定人主要承担民事赔偿责任，并辅之以取消其报酬及伪证罪。当然，民事赔偿责任应当采取重大过错为构成要件。

　　（二）鉴定人的权利

　　我国现行民事诉讼法在规定鉴定人出庭义务的同时并没有赋予其相应的权利，出现了权利与义务的失衡。法律应明确规定鉴定人鉴定所享有的权利，体现权利和义务一致性原则。

　　鉴定人所享有的权利主要有：（1）知情权；（2）独立意见权；（3）拒绝权，因正当理由鉴定人可以拒绝鉴定［14］；（4）报酬请求权，有权获得相应的劳务报酬；（5）经济补偿权，有权获得车旅费、误工费、住宿费和伙食费等经济补偿；（6）法律保护权，鉴定人及其近亲属的人身财产不能因鉴定而受到侵害，而应受到法律的明确保护。

　　四、鉴定结论的内容和调查

　　鉴定结论原则上应当采取书面形式，其中应明确记载：委托人姓名、鉴定人资格、鉴定的事项、鉴定所使用的材料和科技手段、鉴定的依据、鉴定过程的说明、明确的鉴定结论［15］、鉴定人签名盖章等。在英国，鉴定结论尾部还有强制性内容：专家证人的声明，包括（1）有关职责的声明，即专家证人声明其理解并遵守了自己的法定职责；（2）有关事实的声明，即专家证人声明其在鉴定结论中陈述的事实均是真实的、表达的观点都为正确的。

　　鉴定结论必须提交和交换并经过当事人质证和法院审核，才能作为认定案件事实的根据。鉴定人做出鉴定结论后，根据法院的指示及时向法院提交书面鉴定结论，法院收到鉴定结论后及时送交当事人。如果是当事人各自委托鉴定人的，除了向法院提交书面鉴定结论之外，还得相互交换或开示鉴定结论，一般是同时交换或开示（特殊情形下，法院亦可责令一方当事人先开示鉴定结论）。

　　对于鉴定结论，应当根据关联性、真实性和合法性规则以及上述的科学原则、独立原则和中立原则进行质证和审核认定。质证和审核认定的具体内容主要有：鉴定人的资格、鉴定所使用的材料和科技手段、鉴定的依据、鉴定的过程、鉴定结论的内容、鉴定人签名盖章等。

　　当事人有权对鉴定结论提出质疑和意见，鉴定人须答复。鉴定人除提供书面鉴定结论外，还应出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因（比如，路途遥远、交通不便、自然灾害、当事人在庭前证据交换中对鉴定结论无异议等）无法出庭或者无需出庭的，经法院许可，可以书面答复当事人的质询。

　　为了弥补当事人专门知识的不足，当事人可以申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件中的专门性问题进行解说。当事人委托的专门人员可以就案件中的问题进行对质，对鉴定人进行询问。

　　为了弥补法官专门知识的不足，法院也可委托专家出庭就案件中的专门性问题进行解释。同时，法院也可选定有关专家作为陪审员共同审理案件。其他国家，比如英国法院可以委任专家作为其顾问协助法院［16］，适用于鉴定专家的一般原则亦适用于顾问专家，但与当事人不发生直接联系；顾问专家出席全部或者部分开庭审理，但是不以言词方式作证，不接受交叉询问；顾问专家的报酬由法院决定，其报酬为诉讼费用的组成部分。[page]

　　根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，当事人对法院委托的鉴定机构做出的鉴定结论，有证据证明该鉴定结论存在下列情形之一的，可以申请重新鉴定：鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法弥补的，不予重新鉴定。但一方当事人自行委托有关部门做出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院应当准许。修正的鉴定结论应载明修正的理由，修正的鉴定结论一经完成即应提交法院和当事人，进行交换，并应接受当事人质证和法院审核认定。

　　「注释」

　　［1］法律对专家证人资格作形式上的规定，主管行政机关或者行会颁发的专家资格证书、许可证或者执业证对当事人没有当然的约束力，当事人根据其对专家的能力的认识进行自主选择。

　　［2］只有依法通过入选鉴定名单、认证鉴定资格等方式获得法定资格的机构或者专家才可以作鉴定人，但具体做法多种多样。

　　［3］只有依法经过考试、考核或者年检，取得鉴定人资格证书、执业证书或者入选专家名册的人才可作为鉴定人。

　　［4］比如小额诉讼或简单案件一般不需要专家鉴定。

　　［5］根据我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。

　　［6］对抗制诉讼程序中含有一种推动当事人进行协商与和解的机制。事实上，不仅在英美法系，就是在大陆法系，当事人也可根据鉴定结论预测本案的诉讼结果，为避免承担更多的诉讼成本，而利用和解方式解决纠纷。德国的鉴定先行程序，即将鉴定置于本案诉讼开始前进行的证据调查程序，为当事人达成和解提供了制度空间。

　　［7］这种选定鉴定人的方法与当事人选定仲裁机构和仲裁员一样，能够起到让当事人信服的功效。仲裁的公正性和正当性的来源之一就在于，当事人自行商定值得信任并对纠纷处理较为便利的仲裁机构和仲裁员来处理他们之间的纠纷。民事诉讼可以合理引进仲裁中的一些制度和做法，以提升和充实诉讼的公正度。

　　［8］在英美法系，当事人各自委托专家并各自支付专家鉴定报酬，难以确保专家的独立性和公正性，并且可能引起专家之间新一轮对抗从而进一步加强了诉讼的对抗性，此外专家报酬或鉴定费用的高昂也增加了诉讼成本。基于这些考虑，英国、澳大利亚等英美法系国家鼓励当事人商定共同专家。

　　［9］法院指定的中立鉴定人，独立于当事人，依专家职业或执业标准诚实信用地履行职责。

　　［10］在大陆法系，为了保证鉴定结论的可靠性，规定了严格的鉴定人选任程序，即将英美法系对鉴定结论的可靠性的事后审查提前到鉴定开始前，严格审查鉴定机构和鉴定人的资格和条件，对鉴定过程予以严格的监控，从而保证鉴定结论的可靠性，避免当事人对鉴定结论的争执。

　　［11］鉴定费用由法院控制，对于当事人超出此人数而自行聘请鉴定人或者当事人运用专家证人过度所产生的费用，即使胜诉，法院也可责令不予补偿，而有该当事人自己负担。以此可间接地限定当事人确定鉴定人的人数。

　　［12］限制鉴定人的人数，是考虑到降低成本，避免法庭上的混乱和诉讼拖延。

　　［13］德国《民事诉讼法》第409条规定：“（一）鉴定人不到场或拒绝从事他有义务应该从事的鉴定工作，或者鉴定人留下有关文件或其他资料，应负担由此而生的费用。同时对他处以违警罚款。再次不到场或再次拒绝为鉴定的，可以再一次处以罚款。（二）对此项裁定可以提起抗告。” 第411条中规定，鉴定人迟误期间提交鉴定结论的，可以对他处以违警罚款（在确定处罚之前，应规定一定的延展期间，以警告之）；若鉴定人再次迟误期间的，则依同样方式，可以再一次处以违警罚款。对此项裁定可以提起抗告。[page]

　　［14］正当理由，比如当事人委托违法、当事人或法院不及时提供鉴定所需的信息和资料、鉴定人生病、具有法定回避情形或依法享有证言豁免权的情形等。

　　［15］一般要求鉴定结论具有必然性，但是也可能出现关于鉴定事项存在各种不同观点，则应概述各种观点，阐明本专家主张，并为自己的观点阐明理由。

　　［16］当事人皆可就该人的个人身份或者资格问题提出反对。