【内容摘要】吊销营业执照作为企业登记主管机关对企业实施监督管理最常用、最严厉和最有效的手段，常常导致管理者意想不到的后果：企业逃废债务、逃避其他法律责任，妨害行政管理秩序和诉讼秩序。而法律法规规定的缺陷、行政主管机关和司法机关的歧见、理论上的不同看法，使吊销营业执照的法律效力问题变得更加扑朔迷离。为此，笔者从现实出发、从分析营业执照的法律效力入手，提出了应在相关法律法规中明确规定吊销营业执照的法律效力、建立未经清算不得注销的制度、明确企业法人注销登记为企业法人终止的法定程序的建议。

　　 【关键词】行政处罚 吊销营业执照 法律效力

一、问题的提出

作为企业登记主管机关，我国各级工商行政管理机关常常把吊销营业执照看作是对企业实施监督管理的最常用、最严厉、最有效的手段，于是乎，我们经常可以看到大量的企业被吊销营业执照的公告见诸报端。现行的法律法规有关对企业实施吊销营业执照的条款客观上支持了工商行政管理机关的这种做法，除企业登记管理法律法规外，企业因非法经营而规定被吊销营业执照的条款更散见于诸多法律法规之中。

而作为司法机关，人民法院面对被吊销营业执照企业的诉讼程序处理以及债权债务清理，则常常感到十分棘手和无奈。司法实践中常见这样一种现象：一方当事人提起诉讼，另一方当事人的企业法人营业执照因早已被吊销而无法送达诉讼文书，或者另一方当事人以营业执照被吊销、其法人资格已经终止为由拒绝承担相关责任。这些企业的营业执照吊销后，大多没有经过清算程序，造成债权人无法通过合法有效的途径主张自己的权利。

在市场经济体制尚不成熟、尤其是法律尚不完备的情况下，已有不少企业盯上了这一法律上的漏洞，钻法律的空子：由于有关吊销营业执照的法律条款如此广泛，一些负有大量债务的企业法人故意违反涉及到吊销营业执照的法律法规，等待工商行政管理机关吊销其营业执照。最常见也最简单的做法就是故意不参加年检。按现行的法律规定，企业只要不参加年检，工商行政管理机关即可吊销其营业执照。①从工商行政管理机关的角度看，吊销营业执照只是其履行行政处罚的法定职责，至于企业的民事责任等问题则与行政处罚无涉。吊销营业执照被如此普遍地运用，给市场交易安全增添了一份隐患、给市场秩序造成了更多的混乱，同时也给行政管理秩序和诉讼秩序带来了不应有的干扰。因此，研究吊销营业执照的法律效力及由此产生的诸多法律问题既有理论上的价值，更有现实的重要意义。

二、营业执照的法律意义

要探究吊销营业执照的法律效力，我们就不能不面对这样一个问题：营业执照的法律意义是什么？

其实，营业执照在各国的法律制度中是被赋予了不同的法律意义的，概括起来主要有两种情况：

一是企业成立的要件。即营业执照的取得是企业成立的必不可少的条件。如我国《公司法》第27条、第95条分别规定：公司营业执照签发日期，为有限责任公司以及股份有限公司的成立日期；《合伙企业法》第17条、《个人独资企业法》第13条也分别规定：营业执照的签发日期，为合伙企业及个人独资企业的成立日期；作为我国目前有关企业登记管理主要的程序性法规的《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》对此更是有明确的规定。《企业法人登记管理条例》第3条规定：申请企业法人登记，经企业法人登记主管机关审核，准予登记注册的，领取《企业法人营业执照》，取得法人资格，其合法权益受国家法律保护。第16条规定：申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立；《公司登记管理条例》第22条规定：经公司登记机关核准设立登记并发给《企业法人营业执照》，公司即告成立。从这些规定中，我们只能得出这样的结论：即企业或者公司的成立，不仅要经过设立登记，还要获得相应的营业执照，否则，企业或公司就不能视为合法成立。

二是企业获准合法注册的书面凭证。即营业执照仅仅具有证明企业获准注册的证据效力，凡拥有营业执照的企业即可以证明该企业经过注册，但企业的成立并不以颁发或者取得营业执照为条件。绝大多数国家的公司法，虽然普遍要求公司应经注册登记才可设立，但同时又以营业执照的获得作为公司成立要件的，并不多见。

由于我国没有统一的商事登记法，有关营业执照效力的规定散见于诸多的法律法规之中，不免让人有无所适从之感。有的规定为企业成立的要件，如上文所述；有的仅规定企业经登记主管机关核准登记即可成立，似乎营业执照又仅是一种证明企业获准注册的书面凭证。如作为民事法律基本法的《民法通则》第41条、第51条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记获得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理部门核准登记取得中国法人资格”，“企业或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记取得法人资格。”根据《民法通则》的规定，企业法人经核准注册登记，取得民事主体资格，核准注册登记之日为企业民事主体资格获得之日。

三、吊销营业执照的法律性质与法律效力

吊销营业执照，就其法律性质而言，应当属于行政处罚的范畴，这一点由于我国《行政处罚法》和相关法律法规的明文规定而勿庸置疑，工商行政管理部门的行政执法实践中也是把吊销营业执照作为行政处罚来实施的。②但是，吊销营业执照的法律效力或者说所可能带来的法律后果究竟怎样？由于法律未作明确规定，加之相关的规定模糊不清，致使从理论界到行政执法和司法部门一直存在着较多的争议。

关于吊销营业执照法律效力的理论争议，主要有两种观点：一种观点认为，企业一旦被吊销营业执照，其企业主体资格即告消灭，当企业为法人时，其法人人格随即终止，当企业为非法人时，其企业主体资格则不再为法律所承认。此为企业主体资格终止的观点。还有一种观点认为，吊销营业执照仅仅导致企业的解散。由于吊销营业执照是由工商行政管理机关以行政处罚的方式作出的，因此，它属于行政解散企业的一种方式。凡因吊销营业执照被宣告解散的企业，无论是法人还是非法人企业，其企业主体资格并不随之消灭，解散后的企业直至其注销登记前，仍应该有一个进行清算的过程，清算完毕经登记主管机关注销登记后其主体资格才告终止或消灭。此为企业解散的观点。

国家工商行政管理总局与最高人民法院对吊销营业执照的效力一直有不同的看法。前者反映的是主体资格终止的观点，后者则代表了企业解散的观点。如国家工商行政管理局工商企字[1999]第173号《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第10条规定“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止”；2002年5月8日工商总局工商企字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》更加明确地表达了上述观点：“根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第3条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡”。2004年6月10日国家工商总局10号令发布的《企业登记程序规定》第18条规定：“企业被依法撤销设立登记或者吊销营业执照的，应当停止经营活动，依法组织清算。自清算结束之日起三十日内，由清算组织依法申请注销登记。”对照工商总局的这些规定，虽然承认企业被吊销营业执照后应当清算并办理注销登记手续，但并未改变其一贯坚持的吊销营业执照企业主体资格即告终止的立场。从最高人民法院方面来看,其所公布的有关司法文件与国家工商行政管理总局的以上精神并不相同。如最高人民法院法经[2000]24号《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》中指出：“企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭，因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”

理论上的争议、行政执法部门与司法机关之间的不同解释，导致实际工作中的诸多矛盾和难题。表现在：一是客观现实与相关规定之间的矛盾。根据《企业法人登记管理条例》第33条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”。但实践中，由于被吊销营业执照的企业较多，特别是每年年检期间，因不参加年检被工商行政管理部门吊销营业执照的企业更是一个庞大的数量，工商部门事实上很难做到一一收缴执照和公章，因此，许多企业虽然被吊销营业执照，但仍然凭着未被收缴的执照与公章从事经营活动，大量在工商部门看来本应随营业执照吊销而消亡的企业，实际却并未当然地终止。而且，根据《公司登记管理条例》的规定，吊销《企业法人营业执照》或者《营业执照》的，应由登记机关负责公告，并没有类似《企业法人登记管理条例》中收缴执照或者公章的规定，使得一些被吊销营业执照的企业，仍然可以名亡实存。二是司法实践中各地法院关于被吊销营业执照企业的诉讼主体资格的看法不尽一致。在最高人民法院做出上述函复之前，凡对被吊销营业执照企业提起的诉讼，各地法院普遍以被告不具备诉讼主体资格为由而不予受理或者驳回起诉。上述函复后，有的地方法院仍然沿袭先前的做法，而更多的法院则遵照最高法院的文件精神加以办理。③

四、几点建议

纵观以上我国吊销营业执照法律效力的争论和行政执法、司法实践的诸多冲突与矛盾，笔者认为，无论是从完善法律制度，还是从维护市场秩序、诉讼秩序来看，完善我国的吊销营业执照制度都有着十分重要的现实意义。为此，特提出如下建议：

首先，应在相关法律法规中明确规定吊销营业执照的法律效力。吊销营业执照只是企业登记主管机关对企业实施的一种行政处罚，其本质应是企业终止情形中行政解散企业的一种形式，这种行政解散仅仅启动了企业终止的程序，而不能代替企业终止的程序。有关法律法规对吊销营业执照的效力应明确规定为仅仅是终止被吊销营业执照的企业从事生产经营活动的资格,营业执照被吊销后，其法人资格并不随之丧失。

其次，建立未经清算不得注销的制度。企业解散后进行清算，清算后进行注销登记，是各国的立法通例，如同企业未经登记，不得以企业的名义从事生产经营活动一样，企业未经清算也不得注销其主体资格。企业解散必须进行清算，主要是因为，一方面，有利于保护债权人的利益。法人是负有限责任的组织，股东或投资人仅以其出资额为限对法人承担责任，法人则以其全部资产对外独立承担民事责任，对于法人的债务，法人的投资人或股东并不承担任何责任，在这种情况下，与法人从事交易的第三人就承担着极大的风险。在企业法人存续期间，其债务不会因为任何理由而免除，但是，在企业法人注销时，就完全是另一种情况，企业注销后，没有清偿的债务，在法律上不再清偿。这样，清算程序就成为保护债权人利益的最后屏障。没有清算就进行注销登记，无疑等于免除了其债务清偿的义务。另一方面，企业解散后进行清算，有利于保护企业股东的利益，因为在企业解散过程中要对企业的剩余财产进行分配，如果不进行清算，难以确定企业剩余财产数量，也就无法在股东之间进行公平的分配。

　　第三，应明确企业法人注销登记为企业法人终止的法定程序。企业作为有独立法人资格的实体，其成立是以登记主管机关的登记，并核发营业执照作为条件的，这缘于企业法人资格的取得必须以行政行为的确认为基础，企业法人资格的消失同样也必须经过行政行为的确认，这样的确认只能通过企业法人的注销登记，而不能仅仅以吊销营业执照这一行政处罚为条件。由于现行法律法规对此并无明确规定，因此才会造成上文所述的各种问题与矛盾。应在相关法律法规中明确规定，企业经过核准注销登记后，企业法人资格消失，企业终止。

参考资料：

①参见《公司登记管理条例》第六十八条、《企业年度检验办法》第十九条的规定。

②参见《中华人民共和国行政处罚法》第八条关于行政处罚种类的规定。

　 　③北京市高级人民法院2001年《关于企业下落不明、歇业、撤销、被吊销营业执照、注销后诉讼主体及民事责任承担若干问题的处理意见（试行）》第15条规定：“企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，虽然丧失经营资格，但其法人资格仍然存续”。上海市高级人民法院2000年《关于在民事诉讼中企业法人终止后诉讼主体和责任承担的若干问题的处理意见》规定：“企业法人被依法吊销营业执照后，其法人资格与经营资格终止，在民事诉讼中也不再具备诉讼主体资格，原告坚持以被吊销企业为被告的，法院裁定不予受理，已经受理的，经原告申请，法院应当变更清算组织或其清算责任人为被告。原告不申请的，裁定驳回起诉”。