君主集权专制政体在传统中国维持了两千余年的时间，对中国的法律文化形成了深远的影响。专制政体使得身份等级、官尊民卑的观念根深蒂固，以“民告官”为特色的行政诉讼制度一直无法在传统中国找到生存的土壤。直到清末民初国内外矛盾激化，才出现了建立行政诉讼制度的理论和相关立法规定。而中国行政诉讼真正走向实践，则是1914年北洋政府建立的平政院。这是中国历史上第一个行政诉讼审判机关，也是行政诉讼制度在中国开始真正建立和运作的标志，具有很重要的研究价值。

　　由于平政院的存续期间较短，实际发挥的作用也不甚理想，加之对旧法统惯有的否定态度和相关史料的匮乏，目前学界对此的研究和关注较少，比较知名的是台湾学者黄源盛、蔡志方的梳理和阐述。

　　鉴于平政院的研究现状和史料积累，本文将选择一个经典的案例——鲁迅诉北洋政府教育部作为切入点，以此展开对平政院的相关分析。重点将探讨平政院的性质，以及平政院模式产生的深层原因。

　　一、背景介绍

　　1.平政院基本情况

　　行政诉讼制度作为宪政制度的一个组成部分，不是中国固有的东西，而是舶来之物。自清末立宪修律以来，西方法律制度和文化逐渐传入中国，行政诉讼理论也是其中的一部分。根据黄源盛先生的考证，1908年清政府宪政编查馆和资政院提出“宪法大纲”与“逐年筹备事宜”，并于“逐年筹备事宜”清单中，列有将于第六年(光绪三十九年)设立“行政审判院”的构想。宣统二年(1910年)，清廷又在各方的请愿及都抚的联电催迫下，拟提早于宣统五年开设国会，宪政编查馆也奉命修改筹备清单，令提出“修正逐年筹备事宜”，其中改拟于宣统三年(1911年)颁布《行政诉讼法》，设立“行政审判院”。且于厘定官制草案中，明定设立“行政裁判院”并拟具《行政裁判院官制草案》。[1]这一草案虽未颁布施行，但作为中国历史上第一部与行政诉讼相关的法案，与之后的《平政院编制令》有许多雷同之处，可以说是具有渊源性的影响。

　　民国建立之初，出现了地方立宪产生的各省约法，其中对行政诉讼制度也做出了规定。如1911年12月2日《中华民国鄂州约法及官制草案》第14条规定：“人民得诉讼于法司求其审判;其对于行政官署所为违法损害权利之行为，则诉讼于行政审判院。”《中华民国浙江省约法》第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为有陈诉于行政审判院之权。”[2]各省约法构成了之后《临时约法》制定的基础。[page]

　　在中国首次以正式法律文件明确规定行政诉讼制度并提出“平政院”这一词汇的应该是1912年3月11日的《中华民国临时约法》。其第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。”第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼以及其他特别诉讼，别以法律定之。” [3]《临时约法》做出了关于平政院的初步规定，但并未明确规定其性质和法律地位等具体内容，导致《临时约法》出台之后并未马上将平政院建立起来。

　　直到1914年3月31日，以教令第39号颁布了《平政院编制令》，明确了平政院的法律地位并具体规定了平政院设置的相关内容。随后相继颁布了《纠弹条例》、《行政诉讼条例》、《诉愿条例》、《平政院裁决执行条例》、《平政院拟定诉状缮写方法》、《平政院各庭评事兼代办法》、《行政诉讼法》、《纠弹法》、《诉愿法》、《平政院处务规则》等。1914年5月1日袁世凯公布的《中华民国约法》第8条、第45条与《临时约法》的规定基本相同。至此，中国历史上第一个行政诉讼审判机关——平政院正式建立起来了。

　　平政院的存续期间自1914年3月31日至1928年11月17日，前后十五年时间内，据统计共审理407起案件，平均每年受理28件左右。[1]本文要提到的鲁迅诉教育部就是平政院裁决的案件之一。

　　2.案例介绍[2]

　　鲁迅自1912年5月5日起于北洋政府教育部任职，先后担任佥事、社会教育司第一科科长等职务，并于1920年8月开始在北京大学、北京女子师范大学等高校兼任讲师。鲁迅在教育部供职期间，与官员、同事等的关系并不融洽，经常发生痛斥、联名上书、愤而离职等情况。1924年11月，北京女师大风潮爆发，鲁迅公开发表宣言支持女师大学生的正义斗争，并且参加了已宣告脱离教育部的女师大的校务维持会，与教育部之间的矛盾空前激化。1925年8月12日，时任教育总长的章士钊呈请临时执政审批免职文，以“结合党徒，附合女生，倡设校务维持会，充任委员。似此违法抗令，殊属不合”等理由，要求将鲁迅免职，8月13日段祺瑞明令照准，14日免职令发表。

　　鲁迅于1925年8月22日向平政院递交诉状，起诉教育部对其免职处分违法。平政院于1926年3月23日作出裁决书，裁决教育部“呈请免职之处分系属违法，应予取消。”平政院这一裁决即时呈交临时执政，以训令第十三号发布，“著交教育部查照执行”。至此，鲁迅获得了这一场行政诉讼的胜利。

　　由于名人效应，鲁迅与北洋政府教育部的诉讼所受关注并不少，但是大多集中在鲁迅研究以及文学领域，从法学角度探讨的却不多见。实际上也因为鲁迅的名人效应，使得这一案例成为在当时及后世都颇具影响力的事件，也是审案不多的平政院存续期间内比较有代表性的案例，从中可以折射出北洋政府时期行政诉讼理念和制度的推行程度。

　　二、根据案例具体分析平政院的性质

　　关于行政诉讼审判机关的性质在世界各国存在着不同的理论，隶属于行政权还是司法权的范畴莫衷一是，因而也出现了不同的制度模式和实践。平政院作为中国第一个行政诉讼审判机关，其性质又如何?从目前的研究成果来看，学者们的观点基本是一致的，认为平政院行使的并非司法权，而是属于行政权的范畴。本文以下将从鲁迅诉教育部这一案例出发，尤其以平政院对此案作出的裁决书为重点进行分析，证明平政院的行政权性质。

　　1.权力来源

　　平政院的权力来源于何处，可以说是对其性质认定最直接最有力的证据了。《平政院编制令》开宗明义的规定道：“平政院直隶于大总统，察理行政官吏之违法不正行为。”可见，平政院隶属于大总统，其权力来自于大总统的授予。而大总统是国家最高行政权的掌握者，所以说平政院行使的是行政权，本身属于行政权的范畴，这是没有异议的。

　　除了法律的明确规定之外，大总统对平政院人事权的掌控也可以体现出平政院对于行政权的依附关系。首先是任命权。根据《平政院编制令》第16~18条的规定，大总统直接掌握平政院院长、肃政厅都肃政史的任命权，庭长、评事以及肃政史的任命权也由大总统间接掌握。其次是惩戒权。《平政院编制令》第21、23、24条规定了对评事及肃政史的保障，对其的惩戒决定权在平政院惩戒委员会，但是惩戒委员是由大总统选任的，惩戒的相关结果也须呈请大总统批令相关官署执行，可以说大总统掌握着实际上的惩戒权。

　　权力来源是现有研究中判断平政院性质的主要角度，在鲁迅诉教育部一案中并没有直接的表现，在此作为一个背景性的介绍，不再赘述了。

　　2.内部行政行为可诉

　　这可以说是本案最值得探讨的话题了。鲁迅是教育部的职员，也就是北洋政府的公务员，教育部对其做出处分理应属于内部行政行为。根据现代行政法理论，内部行政行为不可诉是被普遍接受的通论，而平政院却受理并裁决了鲁迅与教育部之间内部行政行为的纠纷。不仅如此，根据黄源盛先生的整理，自1915年至1928年的186件平政院裁决书中，关于人事资格的有22件，约占12%.因人事资格而涉讼者，主要为被退职职员争执退职处分的合法性，以及学生与教育部，因学历认证及转学等事项，而引起争执的事件。在此类案件中，平政院均予以受理并做成实体判决……[1]可见平政院认为如鲁迅一案的内部行政行为是可诉的，且平政院如此作为也是有法律依据的。根据1914年《行政诉讼法》第1~4条的规定，行政诉讼之对象为官署的各种处分，包括命令、决定、行政契约等，范围非常广泛，且该法规并未排除内部行政行为，可以推论当时的法律是认可内部行政行为可诉的。[page]

　　内部行政行为不可诉主要基于德国的特别权力关系理论，其中一种就是公务员与国家关系。法律关系发生在主体之间，而国家作为一个不可分的主体，因此是“特别”的关系。特别之处在于双方强烈的依附关系、命令与服从的关系、内部管理关系，也因此不适用法律保留原则，排除司法救济。另一个原因是，制订行政诉讼法的当时，外部行政关系涉及公共利益更广泛，因此是调整的重点。内部行政行为不可诉仍然是目前的通说，这是因为从很多方面看行政处理效果要好于司法处理，比如效率、承担责任方式以及对于公务员的实质影响等。平政院受理并裁决了属于内部行政行为的纠纷，并非打破了这一通说，反而可以证明平政院的性质不属于司法机关，更加不是严格意义上的行政法院，其本质上还是属于行政权的范畴。以平政院来处理内部行政纠纷，实际上并未经过司法裁决，相当于是在行政权范畴内部以行政权本身的力量消化了这种纠纷。这样看来，平政院裁决鲁迅与教育部一案与现代处理内部行政关系纠纷并不存在实质上的差别，从这一角度再次证明了北洋政府平政院的行政权性质。

　　3.诉讼种类限制

　　本案中鲁迅作为权利受损害者，其所提出的诉讼请求为“不服被告呈请免职之处分，指为违法”[2]，并没有提出损害赔偿的请求。平政院的最终裁决也是“教育部之处分取销之”[3]，未涉及对于鲁迅所受损害的赔偿问题。这种处理方式使得平政院对于行政相对人而言顶多是个彰显义理之地，无法获得实际有效的救济。而这样的缺陷在当时也是有法律依据的。1914年《行政诉讼法》第3条规定平政院受理诉讼的种类仅限于撤销之诉，不得受理要求损害赔偿的诉讼。可见平政院设置的目的重在行政监督而不是保护民众的权利，平政院的设计者们关心的是如何通过平政院更好的监控行政机关的作为，至于民众权利受损只是引发对行政机关加以监控的导火索，可以一带而过。

　　众所周知，限制权力保护权利是司法权强调的重点，重监督轻救济的平政院是无法与司法权产生联系的，只能归于行政权的范畴。此外，平政院前期单设肃政厅执掌最高监察权也可以说明其对行政监督的重视程度。

　　4.诉讼裁决的执行

　　本案平政院作出的裁决书之后，附有由国务总理贾德耀签发的临时执政训令第十三号[4]，内容是根据平政院院长汪大燮呈请的本案裁决书，将取消教育部之处分的裁决著交教育部查照执行。可见平政院的裁决不是当然的具有执行力，而是要经由最高行政权的批令方可实现。1914年《行政诉讼法》第33条规定：“行政诉讼裁决后，对于主管官署违法处分应取消或变更者，由平政院院长呈请大总统批令主管官署行之。”这与权力来源、隶属关系恰好相互呼应。[page]

　　司法权作为三权之一，与行政权处于平等的地位。如果说平政院行使的是司法权，其裁决则不需行政权的批令而当然具有执行力。从诉讼裁决执行方面也可以证明平政院是隶属于行政权的。

　　5.专业素质

　　首先是人员素质。黄源盛先生在其文章中专门搜录整理，制成《平政院历任院长及评事略历一览表》[1]，来说明平政院的成员素质。本文将从中选择裁决鲁迅与教育部一案的五位评事加以介绍：

　　第一庭庭长评事 邵章：1901年、1902年辛丑壬寅并科进士，日本法政大学速成科毕业。清朝曾任翰林院编修、浙江两级师范学堂、湖北法政学堂、东三省法政学堂监督、法律馆谘议官、奉天提学使、北京法政专门学校校长。民国任约法会议议员、司法官惩戒委员会委员、平政院评事、庭长、院长。

　　第一庭评事 吴煦：1890年庚寅进士。清朝曾任翰林院编修、山东道监察御史、京畿道监察御史、广东布政使。民国任平政院评事兼司法官惩戒委员会委员。

　　第一庭评事 贺俞：不详。

　　第一庭评事 延鸿：附生，留学日本弘文学院习警务。清朝曾任民政部左参议、民政部右丞、宪政编查馆统计局正科员。民国任平政院评事。

　　第一庭评事 周贞亮：1904年甲辰科进士，日本法政大学毕业。清朝曾任邮传部主事、黑龙江高等检察厅检察长、黑龙江高等审判厅厅丞、黑龙江法政学校提调。民国任北京政府国务院法制参事、平政院评事、司法官惩戒委员会委员、天津南开大学及国立北平大学第一师范学院教授、国立武汉大学中国文学系教授。

　　从以上介绍可以看出，除经历不详的贺俞外，四位评事中习过法律的只有两人，三人为进士出身，四人均担任过行政官员。根据1914年《平政院编制令》第2条，平政院以评事5人组织之庭行使审理权，每庭司法职出身者1或2人即可，第14条规定，曾任荐任以上行政职3年以上且著有成绩者也有任评事的资格，故大部分评事均以行政官员充任。另外根据黄先生的统计，评事中出身自传统科第者约占83%.可以说平政院的成员法律专业素质并不高，但为官经验也就是行政经验却很丰富，这样的人员构成也是平政院行使行政权的需要。

　　其次要看文书水平，主要是对鲁迅一案的平政院裁决书的分析。阅读这一裁决书，我们发现本案争议的内容可以很清楚的被概括为三个方面：其一是程序，原告鲁迅的行为即使真的达到被处分的标准，也应该交给专门的惩戒委员会进行惩戒，而非教育部最高行政长官直接下令乃至擅自呈请处分，这样做违背了程序正当原则;其二是举证，原告鲁迅即使违反部令，举证责任也在教育部，即现代法学理论中的举证责任倒置原则，然而教育部却无充分证据支持其论点;其三是被告的答辩中所称“形势严重”之下不得不先行罢免鲁迅职务之抗辩理由，经受不住法律的仔细推敲与考量，故属不宜认定之理由。[page]

　　裁决书用大量的篇幅记述了原、被告双方辩论的内容，尤其是鲁迅的辩词，基本上是原文转述。这些辩词中鲜少使用法律规定，大部分在阐释情理，且言辞激烈犀利，如“试问报告委员会何人?报告何在?树人盘踞何状?不合何事?概未明言。即入人罪?”等等。从文学的角度看是值得称道的檄文，但却不是法律文书应有的写法，缺乏法律语言文字的专业化。这也映射出平政院在司法性质上的欠缺。

　　三、平政院模式出现的原因分析

　　1.法律近代化的成果之一

　　本文开篇已说过，行政诉讼制度及平政院都不是传统中国固有的，其与中国传统法律中的官尊民卑思维是对立的。自清末出现了行政诉讼的设想，到1914年平政院正式建立，可以说是中国法律近代化在行政法领域的表现，也反映出中国传统法律的解体和法律模式的转型。

　　任何制度的建立都不能是无源之水，而传统中国本身又不具备这样的“水源”，因而，究其原因，必须提到外国法律制度和文化的输入。在清末学者介绍外国宪政制度的论著中，已经出现许多涉及行政诉讼制度的内容。如1905年曹履贞编辑的《行政法》专章介绍了“行政诉讼”;1906年由卢弼、黄炳言翻译，日本清水澄著的《宪法》，其中专章介绍了“行政裁判所”。而1909年《行政裁判院官制草案》的前言中说到[1]：

　　今各国有行政裁判院，凡行政各官之办理违法，致民人身受损害者，该院得受其呈控，而裁判其曲直，英、美、比等国以司法裁判官兼行政裁判之事，其弊在于隔膜，义(即意大利)、法等国则以行政衙门自行裁判，其弊在于专断。惟德、奥、日本等国，特设行政裁判衙门，既无以司法权侵害行政权之虞，又免行政官独行独断之弊，最为良法美意。今采德、奥、日本之制，特设此院，明定权限，用以尊国法、防吏蠹，似于国家整饬纪纲，勤恤民隐之至意不无裨益。

　　在《平政院编制令》颁布之前，民国学界和政界曾围绕是否设立专门的行政审判机关展开激烈的争论，对英美法系的一元制和大陆法系的二元制都进行了结合国情的探讨，最终确定设立平政院。这些说明平政院在中国并非凭空出现，此前的中国已对当时世界上先进的理论和制度有所了解和鉴别，做好了理论和思想上的准备。

　　中国法律近代化有一个主要的参照系，那就是日本，平政院模式的出现也不例外。上述引文已能证明这一点，此外有学者通过比较1914年《平政院编制令》、《行政诉讼法》与日本的1890年《行政裁判法》，发现相似之处非常多，因而提出平政院制度较多的是借鉴了日本体制的结论。[2]这也是可以理解的。日本作为中国的邻邦，向其学习具有文化和地域上的便利条件;同时日本又是中国原来的附属国，其迅速强大的现实对中国产生了强烈的刺激。因此黄源盛先生说“设立平政院以审理行政诉讼，其间接渊源，虽可说是受欧陆法系法德诸国的影响;而其直接因缘，则来自日本《明治宪法》的牵引。盖清末变法修律，主其事者率多向往明治维新政府的成就，踵式日本制度心切;因此，一切变法修律举措，目光无不投射在彼邦新制。”[3][page]

　　2.国际化与本土化协调的产物

　　有学者认为，法律体系的国际化与本土化的协调发展，是北洋政府时期法律近代化的基本目标。[4]这一时期的法制建设，一方面引进西方先进的法律制度，一方面发掘中国法律传统中的可用之处，力争使两者协调发展。平政院也不例外，将其设置为重在行政监督的行政机关性质也是为了适应中国行政权膨胀、民众告官意识淡薄的社会传统，肃政厅的设置也是继承了中国传统监察制度的表现。台湾学者吴庚说：“就平政院之结构加以分析，则系中西合璧、古今混杂之设计，平政院掌理‘百姓告官’，其下又设有肃政厅，负责整肃官箴，有明清都察院或御史台之遗迹存在，肃政史之于平政院，颇似日后‘我国’检察官与其属法院间之关系。”[5]

　　此外，平政院所用的一些名称也来自中国传统，更容易为中国民众接受。如平政院“源于”平章“之义，语出《书?尧典》：”九族既睦，平章百姓。“唐代出现平章事之名，宋有平章军国重事，金元有平章政事。又如”评事“也源于古代官名，汉设廷尉平，与廷尉正、廷尉监同掌平决刑狱，南北朝改”平“为”评“，隋设评事，唐因之，明清设左右评事，属大理寺。

　　3.北洋政府统治的需要

　　平政院作为隶属于行政权范畴的模式出现，这与北洋政府统治的状况和需要也不无关系。北洋政府属于军人掌权的政府，这种特征使之与司法权存在着不可调和的矛盾，因而必然要将平政院设计成为行政机关的性质。具体来说，首先是中国近代以来一直以迅速富国强兵为奋斗目标，制度设计功利性强，要求立竿见影的效果，而司法建设是一个长期积累的过程，当时的中国不具备这样的时间和精力。其次，军人执掌的政府对权力十分看重，要求快速的集权掌权，而司法权以分权制衡为目标，两者可以说是背道而驰的。再次，军人政府统治的政局动荡不安，政权更迭频繁，而司法权本身具有稳定、保守的性质，要求严格的按法律办事，维护社会秩序的安定，在这样的环境中是无法实现的。最后，军人政府重视战功，容易使军人成为社会上的特权阶层，挑战、甚至践踏司法权的权威，这与司法权强调的平等、公平、正义不相符合。

　　此外，关于平政院还有一个奇怪的现象。1923年《中华民国宪法》第99条规定：“法院以法律受理民事、刑事、行政，及其他一切诉讼;但宪法及法律有特别规定者，不在此限。”这说明在1923年的时候，宪法已经不再认可平政院作为独立的行政诉讼审判机关的地位了，当时的宪法已经选择了一元制的做法。可是事实上平政院却仍然存在并运作着，直到1928年才退出历史舞台，如此说来，平政院竟然“非法”地存在了五年多的时间。这种奇怪的现象实际上也因此那个动荡的时代得到了解释，1923年的宪法又被称为“贿选宪法”，其诞生本身就不正常，更遑论在当时的中国贯彻实施了。法律的权威遭到如此践踏也是因为北洋政府的统治者们习惯于将法律作为其争权夺势的手段和工具，为其政治目的服务。法律失去了权威，如平政院这般矛盾丛生的现象当然屡见不鲜了。[page]

　　综上，平政院可以说是特定历史条件的产物。虽然它在历史上的存续期间并不长，实际发挥的作用也有限，但是作为一种崭新的尝试仍然是值得称道的。当代中国设立行政法院的呼声越来越高，与其遍寻外国的理论和实践，不如认真研究中国自己曾经尝试过的平政院模式，相信能够得到有益的启示。