关键词： 毕业/就业/法律

　　内容提要： 我国高校毕业生就业中的法律问题频繁出现。探讨在高校毕业生经历的实习、就业协议、见习期与试用期、就业见习等过程中，如何保障实习中的合法权益，如何解决就业协议与聘用合同的纠纷、如何区分见习期与试用期，以及新近出现的就业见习中存在的法律问题很有必要。

　　随着我国高校毕业生就业形势的日趋严峻，大学生就业中的法律问题也频繁出现。本文讨论高校毕业生在就业过程中经历的实习、就业协议、见习期与试用期等常见的法律问题。

　　一、实习与就业

　　有调查显示，近70%的毕业生感觉择业时最缺乏的是实践经验。为增加工作经验，学生利用在学校的学习时间到校外打工实践。实习劳动既产生于学生的自我寻找，也产生于学校与用人单位协议后的安排。学生在成为用人单位的廉价甚至免费劳动力的同时，还产生了《劳动法》上难于解决的问题。

　　(一)实习生的身份——是学生，还是劳动者?

　　在毕业生看来，实习是自己职业生涯的开端;但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。用人单位在招聘会上就直接写明招收实习生，这些实习生既可以是面临毕业找工作的学生，同样也可以是入学不久的低年级学生。更有一些用人单位利用毕业生求职心切，以“实习”之名来廉价赚取毕业生的劳动力。由于《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，实习生只有与用人单位已经签订聘用(劳动)合同，形成实际劳动关系后，才能按照《劳动法》维护自己的合法权益。因此，实习劳动中产生的争议难以解决。

　　劳动法律所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和聘用(劳动)合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。在我国，作为劳动者首先需要满足法律规定的年龄条件，我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”实习生如果小于这个年龄下限，显然不能成为劳动者。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”从该条文可以看出，需要同用人单位成立劳动关系才能成为受我国《劳动法》保护的劳动者。而《劳动法》第十六条规定：“聘用(劳动)合同 是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立聘用(劳动)合同。”可见，我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订聘用(劳动)合同，而在校生在学习期间到用人单位进行实习，双方通常都不可能签订聘用(劳动)合同。对于参加实习的大学生来说，他们是为了积累实践经验，而对于用人单位实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，同时也是自身考察人才的一个过程，它们往往还要向实习大学生或者实习大学生所在的学校收取一定的实习费用，这样的情形与建立劳动关系，签订聘用(劳动)合同的真实意思相去甚远。[page]

　　在校实习生是否与实习单位形成了事实劳动关系呢? 所谓事实劳动关系，是指用人单位和劳动者实际履行了法律规定的劳动关系的权利和义务，但是双方并没有签订书面的聘用(劳动)合同，而这种形式的欠缺并不影响双方劳动关系的成立。无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系，都具有劳动关系的基本特征，劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。而在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段。而对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者。

　　(二)责任归属——是学校，还是实习单位?

　　任何劳动都伴随着劳动风险。大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会遇到权益受损的情况，这些情况中最常见的是实习生在实习中身体健康受损和实习单位没有按约定提供实习条件或待遇两种情况。在校生在实习中权益受损时由谁负责、应当由谁负责?

　　第一个问题是实习生在实习过程中身体健康受损。

　　这一问题的关键困扰在于在校生在实习过程中受伤，其身份是学生，与实习单位没有劳动关系;而另一方面，实习学生的受伤又是发生在该单位实习过程中的。如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定，劳动者在用人单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。由于实习是一个教学环节，而不是法律意义上的劳动，所以实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是一个受《劳动法》保护的劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。在这一问题上，劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定，但是国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外做出规定。[page]

　　关于实习学生的工伤认定问题，各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同的规定，北京市劳动和社会保障局的官方网站指出，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。而《江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》指出：童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。河南省郑州市实施《工伤保险条例》暂行办法中则规定：“实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位由于工伤发生人身伤害，可由实习单位和学校按照双方约定，参照《工伤保险条例》和本办法规定的标准，一次性发给相关费用。”各地对在校生实习的工伤认定有不同的规定，给权益受到侵害的大学生们保护自己合法权益造成了一定的困难。

　　虽然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者 和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责(常鸣：“大学生实习擦烟囱摔残，校企同担责”： 2004年9月，北京某大学学生杨光(化名)被学校安排到一家制药公司实习，没想到这家公司派给他的实习任务却是去屋顶清洗烟囱。在工作前，公司没有对杨光进行任何安全教育，也没有作出任何有危险的提示。杨光在四楼楼顶作业时，踩到了没有任何警示标志的采光板上，从11米高的屋顶摔下。经医院抢救，杨光虽脱离生命危险，但是由于伤情过重在医院一住就是4个月，还留下了六级伤残，至今未能就业。为此，杨光将学校和制药公司告上法院，要求赔偿。一中院经审理认为，杨光作为该校学生，参加由学校组织的校外实习活动，虽然学校与制药公司约定由公司一方提供实习场所，组织教学，并对此进行管理，但学生实习场所本身就是学校教学内容的组成部分，属于学校提供给学生的教学设施。学校在实习期间疏于管理，未能按约做到“适时安排巡教老师进行巡察”，不能及时发现并协调解决教学环境中可能存在的安全隐患，以致学生在工作中受伤。该校未尽安全管理之责，应与制药公司共同承担侵权责任。北京市第一中级人民法院终审认定学校应承担责任，并判令学校和制药公司向该生支付医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币27. 9万元。(中国法院网， 2006 - 11 - 28))。[page]

　　具体来说，在校实习生在实习中受伤的责任归属应当区分为三种情况认定：

　　第一，在校生的实习是经过学校安排、推荐的。在这种情况下，一方面用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。另一方面，学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的推荐者应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律风险。因此，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任(傅沙沙、崔亮：“女实习生因断臂索赔70万”：女学生曹某在实习期间左臂卷入搅拌机，导致截肢，她为此将实习单位和学校告上法庭，索赔70余万元。曹某诉称，今年2月，她在宣武区第三职业学校的安排下到广大制药厂实习。4月22日下午，她在粉碎车间进行清洁工作时，左臂卷入搅拌机，最终截肢。曹某要求学校和实习单位承担70余万元的残疾辅助器具费等费用。药厂强调，曹某是因擅自开启机器受伤的，单位对其进行过安全教育，所以没有过错。校方则表示，曹某是按照药厂当班班长指示工作的，实习单位应对此担责。此案没有当庭宣判。(《京华时报》， 2005 - 12 - 06))。

　　第二，在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。实践中，由于大学生们的学习时间灵活，可以根据自己的安排进行实习;实习单位接收实习生也不要求学校的有关推荐或者证明材料，实习活动是学生们自行联系的，实习过程也没有向学校老师或者有关部门报告。在这种情况下，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的问题进行了适当的告知或宣传活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。因为，实习单位作为实习生劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，无论何时都负有为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件的责任，对实习生在劳动中受到的伤害，其理应承担相应的法律责任。同时，学校毕竟对学生负有监管的义务，应当尽可能地保障学生的人身安全，基于此种监管责任，学校要对在校生在实习中受伤承担补充责任。即在用人单位不能支付全部赔偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务;在用人单位不能及时支付赔偿费用危害到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。

　　第三，参与实习的在校生是未成年人(路平：“实习生低龄化触及法律软肋”： 7月中旬，广东省东莞市劳动保障局劳动监察大队在一次例行检查活动中却有意外发现：他们竟然发现了一批由200多名中学生组成的实习者。据称，这些学生来自同一个地方，他们是被“工头”组织集体来东莞打工的。在当地劳动监察部门对相关企业以及责任人进行处罚后，这些实习的学生现在已经返回原籍，但留下的思考却没有停止。(《中国劳动保障报》， 2005 - 08 -09))。在这种情况下，无论该学生的实习活动是否有学校的参与，学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。因为，学校作为其学生的监护人，对未成年的学生应当给予更多的关注和更严格的管理。未成年学生的行为能力有限，学校对其承担较之其他成年学生更重的监管责任。[page]

　　第二个问题是实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇。

　　由于在校实习生与实习单位之间没有劳动关系，实习生无法通过该单位的工会组织寻求帮助，也不能向当地劳动仲裁争议部门提请仲裁处理。有时，实习生和实习单位通过平等协商会自愿达成实习协议，在协议中明确了双方的权利义务。无论这种约定是口头的还是有形成书面文字的合同证明，双方都应当遵守。任何一方不遵守该约定，都是违约的行为，应当承担违约责任。双方对于实习事项的约定还应遵守各地已经出台的相关规定，如2004年北京就出台了《北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定》对学生实习及实习报酬进行了规定。需要到校外参加勤工助学活动的学生，要经过学校学生勤工助学活动管理服务机构的审批，持有“北京高校学生勤工助学工作证”，并与单位签订《北京高校学生勤工助学活动协议书》。在学生实习报酬上，用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的最低工资标准，且不得克扣学生的合法劳动报酬。所以，实习生遇到的实习单位没有按约定提供适当实习条件或待遇的情况，可以通过向法院提起民事诉讼的形式要求实习单位承担违约责任。同样，作为另一方当事人的用人单位，也可以要求在校实习生在违约的情况承担相应的责任。在实践中也曾出现一些实习生由于违规操作，违反保密义务等行为给用人单位带来损失的情况，在这种情况下用人单位可以要求实习生承担违约责任。若实习生在实习过程中遇到人格权被侵犯或者待遇没有兑现等情况，也可以向法院主张自己的合法权益。

　　二、就业协议与聘用(劳动)合同

　　(一)就业协议与聘用(劳动)合同的区别

　　高校毕业生通常会面对两份合同，即就业协议和聘用(劳动)合同。就业协议是应届毕业生与用人单位、学校三方之间订立的(学校作为鉴证方或签约方) ;聘用(劳动)合同是劳动者与用人单位订立的。就业协议对用人单位的性质没有限制，适用于任何用人单位;而聘用(劳动)合同只适用于劳动者与用人单位(且不含公务员单位和比照实行公务员制度的组织和社会团体以及军队系统)之间，与学校无关。就业协议是毕业生和用人单位关于将来就业意向的约定，体现毕业生愿意到该用人单位就业，用人单位愿意接收该毕业生。在时间上，就业协议在毕业生就业之前签订，聘用(劳动)合同在毕业生到用人单位报到后才签订。

　　在形式上，高校毕业生就业协议书是由国家教育部或各省、自治区、直辖市就业主管部门统一印制，由毕业生、用人单位和学校三方签署，明确三者在毕业生就业中的权利义务的书面协议。该协议依据的原国家教育委员会1997年颁布的《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第二十四条的规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”[page]

　　在内容上，就业协议既包括了学校对学生的就业过程进行行政管理的内容，例如移转学生档案、发放派遣证等内容，也包括用人单位和学生平等自愿协商的内容，其中关于违约金的内容就是这种双方平等协商后约定的内容。违反这些内容的行为就是违约行为，应当承担违约责任。教育部关于《全国普通高等学校毕业生就业协议书》管理办法规定：毕业生在协议书上签署个人意见之后，用人单位或学校两方之中只要有一方在协议书上签字，毕业生即不得单方面终止协议的签订工作。毕业生违约时，必须办理完毕与原签约单位的解约手续，然后将原协议书交还招生就业工作处，并换取新的协议书。目前，各地大学生就业协议中大都规定有违约金条款，无论协议中哪一方出现违约的情况都应按照协议中的约定承担支付违约金的责任。有的地方的高校就业协议中的违约金数额受到行政性规定的约束，例如2004年底制作的《2005年上海高校毕业生就业协议书》中规定，毕业生与用人单位签订协议后，如果违约， 违约金不超过毕业生一个月的收入(张蕾、石岩：“签了协议未上班女博士讨要押金，法院判押金折抵违约金”： 去年4月，北京大学医学部博士白女士向中国民用航空总医院投了一份简历，顺利通过面试复试后，和医院签订了就业协议，并交纳了5000元押金。据白女士的代理人在庭上称，后来由于学校为白女士安排了就业，所以她没能到医院上班。代理人表示，白女士在求职过程中和医院处于不平等地位，当初所签订的协议并非其真实意思表示，而且根据劳动部的规章，用人单位是不能收取保证金或者押金的，因此这份协议应属无效，医院应返还白女士押金5000元。而民航总医院的代理人称，白女士在协议书上签字完全是其自愿行为，协议中未对押金的交纳进行约定，仅约定了如果违约，违约一方要向对方交纳违约金。因此这笔押金是违约金，他们曾告知白女士如不来上班将不予退还。协议签订后，医院一直为她留着职位。由于她未能就职，致使医院浪费了一个招聘名额，其他人的就业机会也因此被剥夺。该代理人反诉，要求解除协议，并要求白女士支付违约金5000元。法院作出判决认定，协议条款不属于霸王条款。该就业意向协议书内容真实，形式合法，且不违反法律法规的有关强制性规定，因此应当认定其合法有效。现白女士逾期未到医院任职，合同无实际履行的意义，应当予以解除。因此法院判决：医院收取白女士的5000元押金应当返还;同时，白女士应当向医院支付违约金5000元。鉴于二者数量相等，法院判令将二者进行折抵。(京报网， 2006 - 05 - 17 ))。由于就业协议中达成的合意是关于毕业生到用人单位工作的内容，关系到双方日后通过的聘用(劳动)合同建立具有人身属性的法律关系，不宜以强制实际履行的方式追究学生一方的违约责任。[page]

　　(二)两份合同纠纷的性质与区别

　　虽然就业协议不同于聘用(劳动)合同，但学生毕业时，必须在签订就业协议之后才能拿着“全国普通高等学校毕业生就业派遣报到证”或“全国毕业生研究生就业派遣报到证”到用人单位报到，才能与用人单位签订聘用(劳动)合同。由于就业协议与聘用(劳动)合同在高校毕业生就业中的联系与区别，这两份合同通常会孕育两项纠纷。

　　一是毕业生履行就业协议后的“违约金”纠纷。毕业生到用人单位后，聘用(劳动)合同通常约定一定时期的试用期。按照《劳动法》和各地的聘用(劳动)合同规定，试用期内劳动者可随时解除聘用(劳动)合同，不需交违约金。但按照就业协议的约定，毕业生如果改变就业意向，在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定，必须依据就业协议支付违约金。这里的问题出在就业协议与聘用(劳动)合同的性质区别与时间衔接上。就业协议是由教育行政部门规定的，而聘用(劳动)合同则是由劳动法来调整的。就业协议主要体现毕业生的去向，是毕业生、学校和用人单位三者间的法律关系。就业协议及其法律关系在毕业生到用人单位报到时就应视为履行完毕。但目前的就业协议却以见习期、违约金等内容将效力一直延伸到了劳动关系中。事实上，当大学生没有毕业时并不是劳动者，不能用劳动法进行调整，此时的就业协议也只能约定毕业生就业前各方的权利和义务;当大学生毕业后，用人单位与之签订的是聘用(劳动)合同，相关的权利与义务应当由《劳动法》调整。尽管有的用人单位不与新参加工作的毕业生签订聘用(劳动)合同，继续以就业协议中的条款约束毕业生，但就业协议的约定会因其与法律的规定相冲突而难以奏效。

　　二是用人单位不履行就业协议的纠纷。就业协议虽不是聘用(劳动)合同，但却具有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自解除和违约。就业协议一经双方或者三方签署生效，如果发生用人单位不录用学生到用人单位就业的情况，就应当承担相应的违约责任。同理，如果用人单位不如实介绍本单位情况，需要录用指标却无录用指标而与毕业生签订就业协议都会导致其承担无效协议的法律责任。

　　但在现实生活中，用人单位的责任承担常常并不能使毕业生满意，或者说其责任的承担不能够填补毕业生的损失。因为就业协议事关毕业生的职业劳动，是毕业生能够在特定用人单位开始职业生涯的法定证明。用人单位拒绝履行就业协议就意味着毕业生就业希望的落空，但该用人单位并不能承担继续为毕业生提供工作岗位的可能。由于在就业协议的签订程序上，用人单位往往是就业协议书签署三方中的最迟者，且不存在用人单位返还就业协议书的时效机制，毕业生就无可奈何地成了最后的苦果吞食者。如2003年6月底，四川乐山师范学院8名应届女大学毕业生毕业离校在即，可承诺聘用她们的用人单位却拿着就业协议久拖不签。由于错过了在校招聘时机， 8 名女大学生中4 人去向无着。“更令她们感到气愤的是：用人单位这种一拖就是半年、最后出尔反尔、‘耽误学生前程’的做法，在法律意义上还不能叫做毁约，竟无法追究其相关责任。”[ 1 ]尤其是根据教育行政部门的规定，就业协议书具有唯一性，即每名毕业生只有一份，且不得涂改和相互借用。所以，用人单位不履行就业协议的后果是用人单位自身所无法消除的。进而言之，与因聘用(劳动)合同发生纠纷依据《劳动法》来解决不同的是，因就业协议发生纠纷后，除根据就业协议本身内容和现行的大专院校毕业生就业政策和我国现行立法中对合同的一般规定来解决外，尚无一部专门的法律对毕业生就业协议加以规定和调整。[page]

　　(三)违反就业协议的现象与对策

　　近几年，违反就业协议的现象一直处于上升趋势，这一问题已经成为毕业生、用人单位、学校三方在大学生就业过程中遇到的一大难题。

　　学校作为就业协议的一方当事人，其责任集中于向用人单位如实提供毕业生的情况、组织毕业生体检以及及时进行档案和户籍的有关移转手续，这些责任虽然对于大学毕业生的顺利就业起着关键的作用，但学校因此违反就业协议的情况极少发生。

　　违反就业协议的主体主要是毕业生和用人单位。就用人单位而言，毕业生违反就业协议打乱了用人单位的工作计划，增加了用人单位的劳动量。用人单位往往为录用一名毕业生做了大量的工作，包括面试、测评、体检等，有的甚至对毕业生将要从事的具体工作岗位也有所安排。一旦毕业生因为某种原因违反就业协议，则使用人单位的录用工作付之东流，用人单位若另觅人才，则在时机上造成仓促，从而给用人单位的工作造成被动[ 2 ] .而用人单位自己违约又会严重影响自身的信誉度，会给单位以后招募人才带来负面影响。对学校而言，用人单位往往会将一个学生的违约行为与学校的教育质量和信誉度联系起来，毕业生违反就业协议会影响学校和用人单位的长期合作关系。而用人单位违反就业协议又会给学校的毕业生就业工作带来麻烦，影响学校就业计划方案的制订和上报，并影响学校的正常派遣工作。对签订就业协议的毕业生而言，自己违反就业协议不仅会面临交纳违约金，蒙受经济上的损失，还有可能面临学校的处罚，并且对自身的诚信度造成不良影响。若是遇到用人单位违反就业协议，毕业生往往会因此而错失就业的时间和其他机会，严重影响毕业生的顺利就业。对其他毕业生而言，签订就业协议的毕业生违反就业协议，一方面会在一段时间内占用用人单位录用其他毕业生的机会;另一方面，有的用人单位可能会因为某一学校的毕业生违反就业协议就不再录用该学校的毕业生， 给其他毕业生的顺利就业带来障碍。

　　违反就业协议给各方当事人都可能带来不利的影响，采取各种措施减少违约现象的发生是很有必要的。

　　就立法而言，应当尽早建立健全有关高校学生就业的法律制度。目前我国还没有系统和专门的法律对高校毕业生就业的问题作出规定，这就使得学生就业中发生的法律问题找不到明确的处理依据，有关违反就业协议产生的问题也面临同样的情况。就业协议究竟是何性质，违反就业协议应当承担什么样的责任，如何确保违约方承担违约责任，有关违反就业协议的争议应当由谁按照怎样的程序处理等问题都亟待明确的规定。[page]

　　就制度而言，应当就与毕业生就业相关的一些制度协调配套。这些制度包括公务员录用制度、研究生录取制度、户籍制度、出国留学制度等。比如公务员录取制度，一般是从上一年的11月左右开始到第二年的5月结束，在如此长的录取周期里，毕业生不得不同时寻找其他的工作机会，遇到有其他的用人单位提出签约，为求“保底”毕业生也必然会就先行签约了。当其被公务员系统录取后，违反先行签订的就业协议的情况就在所难免了。如《上海青年报》报道，许多企业对优秀的大学生又爱又恨，原因是担心他们随意毁约。每年的11月到次年的6月是大学生觅职期，可是一到7月就成了毁约的时候。大学生毁约的原因包括留在国内或出国深造，甚至为了爱情或父母等理由。尽管大学毕业生毁约的原因有千百种，但雇主的反应往往只有一个，就是认为毁约者没有诚信，而且令人反感。虽然一些企业尝试用高额的违约金限制这种做法，但始终不能阻止它一再发生[ 3 ] .

　　就就业协议书而言，相关的职能部门应当完善就业协议的条款，特别是规定详细完备的具有可操作性的违约责任条款。比如可以在就业协议中增加有关工作具体事宜的内容，如工作时间、工资待遇，工作年限等，对违约的标准、违约金、违约争议处理等问题都事先约定，以确保违约方承担违约责任，从而减少违约事件的发生。

　　就学校而言，应当加强对毕业生的就业指导。一方面提高毕业生对就业协议的重视程度，让毕业生在签订就业协议的时候明确自己的权利义务，慎重签约。另一方面，加强对大学生的诚信意识教育，明白违约行为是对自己诚信度的降低。同时，在毕业生遭遇用人单位违约的时候，切实地保护毕业生的利益，帮助毕业生克服困难，继续就业。另外，学校也可以利用自己在资金、设备、信息等方面的优势帮助毕业生了解用人单位的有关情况，防止毕业生上当受骗。

　　就毕业生而言，应多了解有关就业的法规和政策，准确定位自己的求职方向，以诚实慎重的态度签订就业协议。毕业生择业时要对本人进行准确定位，准确地预知该单位需求本校毕业生的情况。接到单位的签约通知还应当尽可能多地了解相关信息，了解其他单位招聘的时间安排。同时强化自己的诚信意识，避免奔波于各个单位之间，重复着“签约—解约—再签约”的过程。

　　就用人单位而言，用人单位特别是其人力资源部门应当熟悉高校毕业生就业的有关政策，加强和学校的交流合作，减少因为对大学生就业政策的不了解而造成的违约。用人单位违反就业协议的原因主要有：为了达到吸引毕业生的效果，在介绍情况时只提好的方面，对不好的方面却有意隐瞒。少数用人单位介绍情况时不实事求是，提供虚假信息，采用欺骗的手段把毕业生骗到单位(“谁来保障求职者的知情权”，在广州，一些企业以500元月薪招聘本科生。在求职者(尤其是涉世未深的应届毕业生)跟招聘者的较量中，求职者处在弱势群体的地位，在应聘过程中履行的义务和享受的权利并不对等，从一开始就不能跟招聘企业处在同一水平线，“双向选择”多半变为“单向通道”。一些知名大中型企业或许会对求职者开诚布公地谈及企业情况，但也有不少企业对求职者采取了隐瞒甚至是欺诈的办法，含糊其辞地把求职者“忽悠”过去。人才供给主要是靠市场来调节的，但是市场不是万能的。涉及“求职者知情权”时，不管是政府还是人才市场的服务商，都有责任和义务去敦促招聘企业如实地公布自己的真实信息，对其严格监管。(中青在线， 2005 - 07 - 12))。一些单位在大型人才市场上的招聘活动主要目的是宣传，对招人根本不放在心上。即使迫于压力签了一两名学生，也不把就业协议当回事，随意找个借口就单方撕毁协议。有的单位人力资源部门不了解或者忽视相关政策，在没有取得进人指标的情况下就签约，导致不能安规定办理正常接收手续。有的单位由于自身经营运作上的问题，如倒闭、转让或并购等，不能按原计划进行接收。因此，在教育用人单位也诚实守信，自觉减少违约情况发生的前提下，有关部门加强对招聘者的管理和处罚力度也是十分必要的。[page]

　　三、见习期、试用期与就业见习

　　(一)见习期与试用期的区别

　　见习期制度是我国针对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，适用于政府机关及事业单位招收应届毕业生的情况。见习期满如果合格，则对职工办理转正手续，为其评定专业职称。如果见习期满，达不到见习要求的，可延长见习期半年到一年，或者降低工资标准，表现特别不好的，用人单位 可予以辞退。

　　见习期满后的毕业生，可根据其学历直接确定相应的专业技术职务：大学本科毕业，见习期满，可聘任为“助师”级专业技术职务;硕士学位获得者，从事本专业技术工作三年，可聘任为中级专业技术职务;博士学位获得者，可聘任为中级专业技术职务。毕业生在见习期间不能享受探亲假。见习期满后，毕业生可以开始享受探亲假待遇：上半年见习期满的，自下半年起享受探亲假;下半年见习期满的，自次年上半年起享受探亲假。

　　试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的考察期，适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。这是普遍适用于企业劳动关系的一项制度。在试用期内，用人单位可考察职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称。如发现其不称职或不符合招工条件，用人单位可随时解除劳动合同。劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的状况，看其工作条件和福利待遇是否如招工时所说的，自己是否适合目前的工作，是否对工作有兴趣并愿意长期从事此项工作。如发现自己不适合此项工作或发现用人单位的情况与自己希望的不符，劳动者也可随时解除合同。

　　对初次就业或再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，劳动合同可以约定试用期;同一用人单位对于工作岗位或工种未发生变化的劳动者，只能试用一次。至于试用期多长时间，由劳动者和用人单位协商确定，但不得违反国家有关试用期最长限度的规定，即劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。并且，试用期包括在劳动合同期限中，劳动者在试用期内享有如同正常劳动关系中或者劳动合同正常履行期内的全部劳动和社会保险权利。

　　可见，见习期与试用期的区别在于： (1)期限不同。见习期有一年的时间;试用期则不超过6个月。(2)效力不同。见习期是来源于现有政策法规的规定;而试用期则是由双方当事人约定达成的，双方可以在6个月的时间内自行协商确定期限。如双方事先没有约定试用期，用人单位不得以试用期条件解除劳动关系。(3)适用范围不同。见习期主要在新录取的大中专院校、技校毕业生中执行;而试用期则对包括上述人员在内的劳动者均可以适用。另外，根据教育部和劳动人事部1984年3月1日实施的《关于攻读硕士、博士学位研究生毕业分配工作后工资待遇问题的通知》规定，凡攻读硕士、博士学位的研究生，获得硕士、博士学位的，毕业分配工作后不实行见习期，直接实行定级工资。未获得硕士、博士学位的，毕业分配工作后，应有一年的见习期，但对入学前参加工作满一年以上的国家正式职工(不含未转正的学徒工、练习生、试用人员等)不实行见习期; 不脱产学习的，也不实行见习期。[page]

　　(二)高校毕业生的就业见习

　　2005年7月20日，劳动和社会保障部发布《关于贯彻落实中共中央办公厅国务院办公厅引导鼓励高校毕业生面向基层就业意见的通知》，要求各地劳动保障部门在开展青年职业见习工作的基础上，探索建立高校毕业生就业见习制度。这项制度的目的是帮助回到原籍、尚未就业的高校毕业生提高就业能力。方式是劳动保障部门与企业的合作，确定一批见习基地，提供见习岗位，组织已进行失业登记并有见习要求的高校毕业生参加见习。将见习与就业培训紧密结合起来，安排见习指导老师，组织开展就业培训，提高高校毕业生的就业能力。由各级劳动保障部门与有关部门协调，落实见习期间高校毕业生的基本生活补助，适当给予见习补贴。见习期一般不超过1年。

　　2006年2月27日，人事部、教育部、财政部、劳动和社会保障部、国务院国有资产监督管理委员会、国防科学技术工业委员会又联合颁布实施《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》，进一步明确要求有计划地组织未就业高校毕业生参加就业见习。见习期限一般为六个月，最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录(聘)用的，在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定，规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项，为见习生办理人身意外伤害保险。见习活动结束后，要指导见习单位对高校毕业生进行考核鉴定，出具见习证明，作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。要切实解决未就业高校毕业生见习的基本生活补助。高校毕业生见习期间由见习单位和地方财政部门根据当地实际情况，对见习高校毕业生提供基本生活补助。

　　不难看出，这种就业见习与前述试用期和见习期区别明显。就业见习是高校毕业生没有找到工作或者说未能实现首先次就业而提供的一项国家帮助措施，而试用期或者见习期则是高校毕业生已经与用人单位建立聘用(劳动)关系后的一种法律关系。在前一关系中，毕业生是待业者或者说失业者;在后一关系中则是劳动关系的一方当事人。毕业生在后 一法律关系中的相对人是特定的用人单位，双方的权利义务内容明确具体且所适用的法律清楚。但在前一关系中其相对人就不明确：以相关的政府部门作为相对人，则双方并不是劳动关系;以所在的用人单位作为相对人，双方依然没有建立劳动关系。由此，毕业生无论与两者中的谁发生纠纷都很难适用劳动法来调整。

　　从形式上看，就业见习与在校学生的实习相近。但由于毕业生已不再是在校学习的学生，故保障实习生权益的相关规定也很难用于他们。至少，由学校应为实习生所承担的法律责任已不复存在，且该责任并未直接转移给相关的政府部门。同时，接受毕业生见习的用人单位是由于政府部门的规定和安排而为之，应否全部承担毕业生见习中的劳动风险也是一个可以进行讨论的话题。例如，根据安徽省《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》，回到原籍、尚未就业的高校毕业生见习期间，提供每人每月不低于500元的基本生活补助，由当地政府和见习单位各承担50%.见习单位为见习生办理人身意外伤害保险。如果说政府承担的50%属于政策性支付，那么，用人单位所支付部分在性质和理由上就不甚明了，由此折射的法律关系也不清楚。又如陕西省人事人才部门从今年年初启动毕业生实习基地建设工作，先后与二○四研究所、工商银行、中国移动等31家用人单位签订了合作协议，其中，尧柏水泥集团给实习生开出较高待遇，即本科生月补助960元、专科生800元、中专生640元。铜川市政府规定，对正式选送到见习单位的大中专毕业生，每人每月提供300元的生活补助[ 4 ] .从就业购买经费来源的不确定、支付金额的不相同等方面都能得出该项制度亟待法律规范的结论。[page]