关键词: 侵权责任法；共同责任；补充责任；相应的补充责任；补充责任人的追偿

　　内容提要: 补充责任为二人以上共同承担责任中的一种责任形态,责任主体须为二人以上,且责任人在承担责任上有先后顺序之分。补充责任不同于按份责任, 也不同于连带责任、不真正连带责任, 属于共同责任中的一种独立形态。《侵权责任法》中规定的补充责任有两种情形, 相应的补充责任为其中一种。相应的补充责任是对补充责任的一种限制, 补充责任人承担的责任应与其过错相应, 并以此为限度。补充责任人承担责任后可否追偿, 应依责任发生的原因具体分析。凡补充责任人承担责任为对自己行为承担责任的, 不应发生追偿。相应的补充责任人承担的相应的补充责任是对自己的过错行为承担的责任, 因此相应的补充责任人承担责任后不享有追偿权。

　　《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)在第34条第2款、第37条第2款、第条分别规定了有过错的劳务派遣单位、未尽到安全保障义务的管理人或者组织者、未尽到管理职责的教育机构对他人侵权造成的损害承担“相应的补充责任”。在“相应的补充责任”属于何种责任形态以及应如何适用上,学界与实务都有不同的观点。为正确地适用法律, 有必要对此进行讨论。本文拟就补充责任、相应的补充责任以及责任人的追偿等相关问题提出意见, 以求抛砖引玉。

　　一、关于补充责任何为补充责任?

　　补充责任有何特点?对此法律上并未定义。《北京大学法学百科全书》中解释补充责任是“责任人在行为人自己不足以赔偿某行为所致损害时，就其不足部分承担的赔偿责任。”[1]所说的补充责任既包括侵权责任法中的补充责任, 也包括债务不履行中的补充责任。从立法规定看, 在《侵权责任法》制定前, 立法上规定的补充责任主要有以下情形：其一，《民法通则》第63条第款规定的责任。该条款规定，“委托书授权不明的被代理人应当向第三人承担民事责任, 代理人负连带责任。”对于该规定, 学者中虽有诸多批评, 但法律未修改前仍是适用的。从该规定看, 这里的连带责任实际上就是一种补充责任, 因为首先是“被代理人应当向第三人承担民事责任”，其次才由代理人承担“连带”责任。其二，《担保法》第17条规定的一般保证人的保证责任。该条第2款规定，“一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前, 对债权人可以拒绝承担保证责任。”依该规定, 只有在被保证人的财产不足以承担责任时, 保证人才承担保证责任, 当然这种责任属于债务不履行责任。在物的担保中也有类似规定。其三,《民法通则》第133条规定的监护人对无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的民事责任。该条第2 款规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分, 由监护人适当赔偿, 但单位担任监护人的除外。”依此规定, 被监护人造成他人损害的, 从被监护人的财产中支付赔偿费用, 也就是由有财产的被监护人承担责任; 监护人仅就被监护人的财产不足以赔偿的损害承担赔偿责任。

　　在上述规定中, 法律条文的表述各不同, 也并未使用“补充责任”这一概念。我提出这些情形中所规定的责任为补充责任, 仅是作为学者的一种理解和解释。尽管上述法律规定的表述不同, 但我们可以归纳出, 这几种情形下的责任都具有以下显著的共同特点：

　　其一, 责任主体为二人以上。在发生补充责任时, 总是会有两个以上的责任主体的, 仅为一个主体应承担责任时不存在补充责任。二人以上共同承担责任的情形属于共同责任, 共同责任中才会发生各责任主体之间如何承担责任问题。如果仅有一个责任主体, 则不发生各责任人之间如何承担责任问题也就无所谓补充责任。

　　其二, 多个责任主体中有的须先承担责任, 这一责任主体可称为先责任人或者第一顺序责任人; 有的是在先责任主体不能或者无能力承担责任时才承担责任, 此可称为后责任人或者第二顺序责任人。如果前一顺序责任人已经承担了全部责任, 则后一顺序责任人就不必承担责任。正是在这一意义上后一顺序责任主体应承担的责任被称为补充责任。也正因为如此, 有学者指出, 补充责任具有次位性。[2]如果各责任人间在承担责任上无先后顺序则谈不上所谓“补充”。

　　补充责任属于何种责任形态? 学者中有不同的观点。例如, 有的认为, 补充责任为连带责任之一种; 有的认为, 补充责任为不真正连带责任中的一种; 有的认为补充责任是一种独立的责任形态。在传统民法上, 对于二人以上承担责任的责任形态, 一般都分为两种, 即连带责任与按份责任。我在《民事责任论》一书中也是这样区分的。[3]如果依此两分法, 在补充责任中由于补充责任人与前一顺序责任人之间并无责任份额的划分, 也就是说补充责任人不是按照特定的份额承担责任的, 因此, 补充责任不属于按份责任, 而只能归入连带责任。但补充责任是否就属于连带责任或者不真正连带责任呢?

　　从《民法通则》第63 条第3款的规定看, 法律明确规定“代理人承担连带责任”, 因此有学者将代理人承担的补充责任归入连带责任是有法律根据的, 但我认为这一规定本身是不合适的。补充责任与连带责任确有相同之处, 这表现在两种责任形态中的责任人都为二人以上, 且责任人不是按照一定份额承担责任。但是, 补充责任与连带责任是不同的。就连带责任而言, 其根本特点在于责任主体之间承担责任并无先后之分, 权利人可以请求部分或者全部连带责任人承担责任, 例如, 若甲、乙对同一损害承担的赔偿责任是连带责任, 权利人可以要求甲或者乙或者同时要求甲、乙承担责任, 不论权利人请求何人承担责任, 被告均应承担全部责任, 并且任何一个责任人在承担责任以后, 都可发生对于他责任人应承担部分的追偿。而补充责任不具有这一根本特征。在责任主体为二人以上, 各责任人承担责任有先后顺序时, 后顺序责任人承担的责任才为补充责任, 在权利人未要求前顺序责任人承担责任或者前顺序责任人未承担责任时, 承担补充责任的责任人是不应承担责任的, 其可以要求由先顺序责任人先承担责任。例如, 甲、乙应对同一损害承担赔偿责任, 乙应承担补充责任时, 若权利人不要求甲承担责任而仅要求乙承担责任, 乙有权拒绝承担全部责任; 若权利人同时请求甲、乙承担责任, 乙也仅就甲不能承担责任的部分承担责任。并且, 在甲承担全部责任的情形下, 乙的责任也就消灭, 不会发生甲对乙的追偿。因此, 补充责任应不属于连带责任。正如有学者所指出的, 现在在司法实践中很多法官将补充责任理解为连带责任, 是不正确的, 补充责任中“补充的含义包括以下两个要点：一是补充责任的顺序是第二位的; 二是补充责任的赔偿范围是补充性的”。[4] [page]

　　有的认为, 补充责任的理论基础为不真正连带债务, 因此补充责任属于不真正连带责任。所谓不真正连带责任, 是指责任人为多人, 权利人得先后或同时要求部分或者全部责任人承担责任, 其中一人承担全部责任时他人的责任也就消灭的一种责任形态。就补充责任中前顺序责任人承担全部责任后补充责任人的责任也就消灭而言, 补充责任与不真正连带责任相似。但二者也不相同, 根本区别在于补充责任具有顺序性。例如, 担保责任通常认为属于不真正连带责任, 但在一般保证和连带责任保证中, 保证人的保证责任并不同。如前所述, 享有先诉抗辩权的一般保证人的保证责任为补充责任, 而连带责任保证人的保证责任则可谓不真正连带责任。

　　综上, 我认为, 补充责任属于共同责任中既不同于按份责任, 也不同于连带责任或不真正连带责任的一种责任形态。由此也可以说, 在我国法上, 责任人为二人以上的共同责任应包括按份责任、连带责任和补充责任。

　　二、关于相应的补充责任

　　就《侵权责任法》中规定的补充责任而言, 补充责任可以分为两种损害赔偿责任: 一种是完全的补充责任, 另一种是相应的补充责任。[5]《侵权责任法》中规定的补充责任可以说有两种情形: 一是实际上的补充责任。这是指法律未在形式上规定为补充责任, 但责任人承担的责任实际上是补充责任。《侵权责任法》第32条第2款规定的监护人的责任即属于这种责任。该条款是对《民法通则》第条第2款规定的继受, 但作了一定修改。该款规定，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的, 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分, 由监护人赔偿。”[6]依该条款规定, 当被监护人本人有财产时, 应由本人的财产支付赔偿费用对赔偿不足的部分, 由监护人负补充责任。这种责任不是连带责任, 监护人不是就被监护人造成的全部损害负赔偿责任, 而只就有财产的行为人赔偿不足部分承担补充赔偿责任。[7]二是形式上和实际上的相应的补充责任。《侵权责任法》共有3个条款明确规定了“相应的补充责任”。

　　“相应的补充责任”这一概念最初出现在司法解释中。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (法释[ 2003] 20 号)条第2款规定,“因第三人侵权导致损害结果发生的, 由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充责任。安全保障义务人承担责任后, 可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的, 应当将第三人作为共同被告, 但第三人不能确定的除外。”第7条第2款规定，“人侵权致未成年人遭受人身损害的, 应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的, 应当承担相应的补充赔偿责任。”两款规定的相应的补充赔偿责任都是因第三人直接侵权导致损害结果发生时产生的责任, 第三人可称为直接责任人。

　　在上述司法解释中, 不仅明确提出了“补充责任”的概念, 并且提出“相应的补充责任”的概念。该司法解释中第6条第2 款、第7 条第2款规定的“相应的补充责任”分别为《侵权责任法》第37条第款、第40条采纳。除此之外,《侵权责任法》还在第34条规定了劳务派遣单位的“相应的补充责任”, 即：“劳务派遣期间, 被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的, 由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任; 劳务派遣单位有过错的, 承担相应的补充责任。”显然, 相应的补充责任属于补充责任中的一种情形, 这决定了该责任具有补充性。同时, 相应的补充责任又不是对直接责任人不能承担责任的完全补充, 而仅是就相应的部分承担补充责任。有学者指出, 相应的和补充的是矛盾的, 因为相应的就不会是补充的, 补充的就不会是相应的。而我国《侵权责任法》创造性地确立了相应的补充责任, 即对补充责任作出了严格的限定, 这从根本上已经改变了补充责任的传统内涵。[8]在立法过程中我也曾主张去掉“相应的”这一限制, 这种意见并未被立法机关接受。从立法者有意使用“相应的补充责任”这一概念看, “相应的补充责任”应是与“完全的补充责任”相对应的。对于责任人承担的补充责任, 若不以“相应的”来限定, 就是完全的补充责任即只要是直接责任人不能承担的部分, 补充责任人就应承担, 这样虽有利于保护受害人, 却会加重补充责任人的责任。而相应的补充责任的责任人不是对直接责任人未赔偿的部分全部都承担赔偿责任。[9]因此, 我同意这种观点, 即相应的补充责任是对补充责任人承担补充责任的一种限制, 承担相应的补充责任的责任人承担的责任不能超过其应承担的“相应的”部分, 而不是直接责任人不能承担的全部。例如, 若第三人直接侵权造成的损害为10万元, 补充责任人应承担相应的补充责任确定为30% , 那么, 第三人应对全部损害承担赔偿10万元的赔偿责任, 补充责任人承担相应的补充责任, 其限额为3万元, 即使第三人仅能赔偿5万元, 补充责任人也仅赔偿3万元, 而不是5 万元。这应是“相应的补充责任”与一般补充责任的不同之处。若为一般补充责任, 补充责任人应就前责任人不能赔偿的全部承担责任。例如, 甲对所造成的10万元损害承担赔偿责任, 乙应承担补充责任(而不是相应的补充责任若甲只能承担1万元, 则乙应就甲不能赔偿的9万元承担补充责任; 而若乙仅承担30% 的相应的补充责任, 则乙仅就甲不能赔偿的9万元承担3 万元的赔偿责任。

　　从《侵权责任法》规定的三种承担“相应的补充责任”的情形看, 承担相应补充责任的人的行为都属于不作为, 可以说, 这种责任是在作为侵权行为与不作为侵权行为相结合造成损害的情形不作为侵权人承担的责任。

　　所谓“相应的补充责任”是与何“相应”呢? 对此有不同的观点。一种观点认为应与不作为侵权在损害发生上的原因力“相应”; 一种观点认为应与不作为侵权人的过错“相应”。也有的认为, 相应的补充责任要求根据补充责任人的过错程度与原因力的大小来确定,[10]补充责任的“相应”, 是与过错程度和原因力相应[11]。这些观点都有道理。但我认为相应的补充责任是与责任人的过错程度相应的观点更可取。从原因力上说, 作为侵权与不作为侵权结合造成损害时, 作为侵权属于主要原因或直接原因, 不作为侵权属于次要原因或间接原因。正因为如此, 不作为侵权的行为人承担补充责任, 因此, 相应的补充责任也就不能再以与原因力是否相应作为判断标准。从不作为行为人承担“相应的补充责任”的归责原则上看, 该种责任是以过错为归责原则的, 不作为行为人承担的责任应是与过错相适应。关于“相应”的判断, 法释[ 2003] 20号第6条第2款中规定“安全保障义务人有过错的, 应当在其能够防止和制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。”“能够防止和制止损害”而未防止和制止损害的, 也就是有过错的。这应作为确定违反安全保障义务人承担“相应的补充责任”的责任相应范围的判断标准。在教育机构承担相应的补充责任以及劳务派遣单位承担相应的补充责任的情形下, 也应与其过错相适应, 不作为行为人承担的补充责任以“能够防止和制止损害的范围”为限。 [page]

　　不作为行为人承担相应的补充责任是否以第三人的故意为条件呢? 换言之, 如果第三人不是故意而为过失, 违反安全保障义务人(包括教育机构)也为过失时, 是否也发生相应的补充责任呢? 对此有不同的观点。我认为, 从第37条第2款、第40条的规定看, 第三人的行为应为故意。如果第三人的行为也为过失, 有的情形下违反安全保障义务人的过失可能还会大于第三人的过失程度, 于此情形下让第三人承担侵权责任, 违反安全保障义务人承担相应的补充责任, 似缺乏理论基础, 有失公平。因此我比较同意这种观点: 在第三人也为过失情形下, 可适用《侵权责任法》第12条规定, 由各责任人承担按份责任。

　　三、关于不作为侵权行为人承担相应的补充责任后的追偿

　　补充责任人承担责任后是否享有追偿权呢? 对此有不同的观点。张新宝教授认为, 补充责任的含义是, 在能够确定加害人时, 由加害人或者其他负有责任的人承担责任, 补充责任人不承担责任; 只有在加害人无法确定时, 由补充责任人承担责任; 如果能够确认加害人, 但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时, 则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任, 剩余部分由负有补充责任的人承担。因此, 责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任后, 补充责任人获得对加害人或者其他义务人的追偿权。[12]这一观点有一定道理, 但我认为, 对于补充责任人是否享有追偿权不可一概而论。如前所述, 补充责任的发生原因不同, 责任人是否享有追偿权也应有所不同, 例如, 在担保关系中担保人承担补充责任后, 当然享有追偿权, 得向主债务人追偿。但是在侵权责任法领域, 补充责任人不享有追偿权。例如, 监护人在被监护人的财产支付赔偿费用后就不足部分予以赔偿的, 监护人是不能向被监护人追偿的, 因为监护人就此损害承担的赔偿责任本来就是他自己应承担的责任。当然, 对于监护人不享有追偿权问题, 是没有争议的。有争议的主要是不作为侵权人承担相应的补充责任后是否可向作为侵权人追偿问题。主张不作为侵权人在承担补充责任后有权向直接责任人追偿的依据是司法解释的规定因为法释[ 2003] 20 号第6 条第2款中明确规定，“安全保障义务人承担责任后, 可以向第三人追偿。”但《侵权责任法》中对此未作规定, 该法第条第2款规定“因第三人的行为造成他人损害的由第三人承担侵权责任; 管理人或者组织者未尽到安全保障义务的, 承担相应的补充责任。”有学者认为, 对于 侵权责任法》的这一规定, 应解释为承担补充责任的行为人承担责任后, 可以向直接侵权行为人追偿。我认为, 不能作此解释。 侵权责任法未作与前司法解释相同的规定, 表明立法者未接受司法解释关于这一规定的精神。我认为, 责任人是否有追偿权, 关健在于其承担的责任是否是其应承担的或者说是否是为他人承担的责任。如果责任人承担的责任是其不应承担的或者是替他人承担的那么在其承担责任后当然应可向他人追偿; 如果责任人承担的责任本就是其应当承担的, 那么也就不发生向他人追偿的问题。

　　有学者就违反安全保障义务的经营者在第三人侵权造成损害时承担补充责任后得有权向直接加害人追偿, 提出以下依据： ( 1)过错责任的要求。实施直接加害行为的第三人有过错(通常为故意或者重大过失) , 当然应当对其造成的损害承担责任, 这种责任不因为经营者承担了补充责任而免除。如果让经营者承担全部责任后没有追偿的途径, 实际是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任, 较重过失的人不承担责任, 这不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求; ( 2)民法基本原则公平原则的要求。较之连带责任, 经营者承担补充责任更为公平不当得利规则的要求。直接加害的第三人本就应承担全部赔偿责任, 只是由于未能在诉讼阶段找到加害人或者其没有相应的资力进行赔偿, 才让经营者承担补充的赔偿责任, 直接加害人实际上因此获得了消极利益, 而且没有法律上和合同上的依据因此应当返还。[13]如果在这种情形下补充责任人承担的补充责任是无限制的, 这种观点是有道理的。但《侵权责任法》中对不作为侵权人规定的责任已属于“相应的补充责任”, 如前所述, 这种相应的补充责任是有限制的补充责任, 即使找不到直接加害人也不能让补充责任人承担全部责任。因此, 这些理由难以支持相应补充责任人承担补充责任后获得追偿权。有学者主张不作为侵权人承担相应的补充责任后之所以有权向作为侵权人追偿, 是因为作为侵权人的作为直接造成损害, 若没有该作为侵权, 也就不发生损害。这不能说没有道理。但我们应当看到, 在发生相应补充责任的场合正是两种行为的结合才造成损害, 没有作为侵权人的直接侵权行为, 当然不会发生损害; 但如果没有不作为侵权人的不作为也同样不会发生损害。若没有不作为侵权人的不作为, 也会发生损害, 不作为行为人的行为与损害间也就没有因果关系, 也就不发生不作为行为人的责任。因此, 在这些场合, 不作为侵权人的不作为行为实际上也是侵权损害的发生原因。当然, 作为侵权与不作为侵权对于损害发生的原因力是不同的, 因此, 作为侵权人应对损害承担责任, 不作为侵权人承担相应的补充责任。

　　不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系, 其对损害的发生是有过错的, 因此, 不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为承担责任, 并不属于对他人行为承担的责任。并且, 由于不作为侵权人承担的为相应的补充责任, 其承担的补充责任是以其能够防止和制止损害的范围为限度的, 也就是说, 其承担的补充责任是有限度的, 并不会发生对他人过错行为承担责任的情形。尤其应当看到, 正是因为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责, 故本质上补充责任是一种自负责任, 补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。[14]所以, 我认为, 不作为侵权人在承担相应的补充责任后, 不能享有追偿权, 不应发生向他人的追偿问题。

　　当然, 从比较法上看, 在他国的立法上有规定不作为侵权人承担责任后有权追偿的, 但这种立法例一般规定不作为侵权人与作为侵权人承担的是连带责任。而我国法上规定的是承担相应的补充责任。这一相应的补充责任已经限定了不作为侵权人承担责任的范围。从实务上看, 会发生受害人不能确定直接侵权的第三人, 而受害人仅起诉请求不作为侵权人承担责任的情形。在这种情形下, 有的判决让不作为侵权人承担全部责任。于此情形下, 承担责任的不作为侵权人当然有权向直接侵权的第三人追偿。但我认为, 这种判决是不合立法要求的, 因为不作为侵权人应当承担的是“相应的补充责任”, 而不是连带责任, 因此, 即使在受害人仅起诉不作为侵权人的情形下, 法院也不应判决让被告就损害的全部承担全部责任, 只能判决其承担应承担的最大限度的相应的责任。逸行为人主观上对于逃逸行为都是故意, 对于死伤结果既可能是故意, 也可能是过失。如果维持交通肇事罪罪名, 就应认为肇事逃逸和逃逸致死型交通肇事罪包括了故意犯罪, 所以指使肇事者逃逸的应该而且能够成立肇事逃逸或逃逸致死的共犯。 [page]

　　第五, 肇事后单纯逃逸导致被害人死亡的, 仅评价为逃逸致死就能做到罪刑相适应; 积极移置被害人导致被害人死亡危险升高的, 通常能肯定移置行为与死亡结果之间的因果关系, 成立故意杀人罪; 积极移置没有导致被害人死亡危险升高甚至降低危险的, 通常应否定移置行为与死亡结果之间的因果关系, 否定故意杀人罪既遂的成立, 通常应以逃逸致人死亡罪论处。

　　注释:

　　[1] 见《北京大学法学百科全书: 民法学商法学》, 北京: 北京大学出版社, 2004 年, 第7页。

　　[2] 参见王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第36页。

　　[3] 参见郭明瑞, 房绍坤, 於向平：《民事责任论》, 北京: 中国社会科学出版社, 1991 年, 第37页。

　　[4] 参见杨立新：《侵权责任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第283 - 284页。

　　[5] 参见王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第37页。

　　[6] 与《民法通则》的规定相比较, 删除了“但单位担任监护人的除外”的但书规定。

　　[7] 杨立新：《侵权责任法》, 北京: 法律出版社, 2010年, 第224页。

　　[8] 王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 第37页。

　　[9] 参见王胜明主编《(中华人民共和国侵权责任法)条文解释与立法背景》, 北京: 人民法院出版社, 2010 年, 第138 页、第160页、第170页。

　　[10] 王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 第37页。

　　[11] 杨立新：《侵权责任法》, 第295页。

　　[12] 张新宝：《侵权责任法立法研究》, 北京: 中国人民大学出版社, 2009年, 第242页。

　　[13] 张新宝：《侵权责任法立法研究》,第278页。

　　[14] 王利明, 周友军, 高圣平：《中国侵权责任法教程》, 第37页。

《烟台大学学报》2011年第1期