一、问题的提出

　　2006 年3 月2 日邹某与涂某办理了结婚登记。婚后不久，邹某及其家人发现涂某有些行为不正常。邹某便于2006 年6 月向法院申请宣告婚姻无效。申请后，邹某发现婚姻无效的证据不足，即婚前被申请人涂某是否有精神病，并没有充分的证据。邹某在这种情况下能否将此变更为离婚诉讼？根据我国现有的法律和司法解释，法官们对此案产生意见分歧：一种意见认为，如果在开庭审理之前，因为没有进入庭审，实质上未适用特别程序，申请人可以变更为离婚诉讼；如果是进入开庭审理，已适用了特别程序，则不能变更为离婚诉讼，法院宣判后可告之另行提起离婚诉讼。另一种意见则认为，不能变更为离婚诉讼。因为宣告婚姻无效的案件适用的是特别程序，离婚诉讼适用的是二审终审的普通程序。

　　我国2001 年婚姻法除规定了离婚制度外，还正式引入了“婚姻无效制度”和“撤销婚姻制度”，最高人民法院根据《婚姻法》和《民事诉讼法》作了《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）和（二），其中《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第9 条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”实务界和学者据此把宣告婚姻无效程序作为特别程序。[1]基于这一前提，在前述案件中，第一种观点认为，开庭审理之前可以进行变更；第二种观点则认为，本来就是两种程序，无法进行变更。按照诉的变更的一般要件之一——新诉与原诉均适用相同的诉讼程序，似乎第二种观点正确。第一种观点，以是否进入了开庭审理为分界点加以区分，实质上也是不赞同两种适用不同程序的诉的变更。宣告婚姻无效的案件，到底能否变更为离婚诉讼？

　　与之相联系，起诉时原告能否将婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉与离婚之诉同时提起或进行诉的追加？最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）第7 条第一款规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。”此规定中，“分别受理”既可以理解为不同的人民法院分别受理了离婚诉讼和申请宣告婚姻无效，也可以理解为同一法院在不同时间受理了离婚之诉和申请宣告婚姻无效，后者当然构成诉的合并。此时的合并也存在着合并的诉适用的是不同程序的问题。

　　我国民事诉讼法第52 条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第126 条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。据此，我国的民事诉讼往往把诉讼请求的变更视为诉的变更，把诉讼请求的合并当作诉的客观合并的一种。也就是说，将诉的变更与合并与诉讼请求的变更与合并相混淆。事实上是，诉讼请求的变更并不一定引起诉的变更，诉讼请求的合并在很多情况下并不存在多个诉的合并，只要诉讼标的是同一个或是唯一的，无论诉讼请求如何变更或有多少个诉讼请求合并在一起，法院只裁判了一个诉。可见，我国现行民事诉讼法关于诉的变更与客观合并的规定本身就含糊不清。前述案例中法官们的两种观点都是从不符合诉的变更的条件考虑的。的确，我国离婚诉讼适用普通诉讼程序，宣告婚姻无效案件适用司法解释所规定的特别程序，将两个适用不同程序的诉进行变更、合并，不符合一般诉的变更、合并的要件。

　　但是，如果不准许变更、合并，反复起诉，将会使当事人长期处于感情纠葛之中，使发生婚姻纠纷的家庭处于不稳定状态，不利于未成年人的健康成长。

　　德国、日本的民事诉讼法以及我国台湾地区的“法律”，一方面，对一般诉的变更与合并加以限制，另一方面，针对婚姻诉讼诉的变更与合并作出特别规定。这些做法值得我们借鉴。

　　二、婚姻诉讼诉的变更与合并的特殊性

　　民事诉讼诉中的变更有狭义和广义之分。前者仅指以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的，后者还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的，这样就会因诉讼标的的追加而形成诉的客观合并。诉的变更，除了要具备一般的诉讼要件外，还需具备一些特殊要件，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前进行。此外，有的国家还规定，诉的变更还需征得被告同意，如德国民事诉讼法第263 条规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”而民事诉讼诉的合并可分为诉的主观合并和诉的客观合并，诉的主观合并是诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。由于婚姻事件的当事人的特定性，诉的主观合并并不多见，所以本文仅就婚姻事件诉的客观合并加以探讨。诉的客观合并，是在同一诉讼程序中，原告对被告主张的两个以上诉讼标的的合并。诉的合并虽然可以提高诉讼效率、减轻当事人的诉讼负担，但如果适用不当，反而会造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的客观合并的要件。诉的客观合并一般应具备下列条件：（1）几个诉讼标的必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出；（2）受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权，但若其他法院有专属管辖权的则不能合并；（3）合并的诉须适用相同的诉讼程序。如果是（诉讼系属后）因追加而发生的诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。许多国家法律规定诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，如果法院认为诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺利进行，可以不予准许。可见，在通常诉讼程序中，关于诉的变更与合并，一般都有一定的条件限制。

　　婚姻事件有关家庭安定，如果婚姻出现问题使家庭经常处在纠纷之中，不仅影响到未成年子女的健康成长，而且极有可能影响社会秩序。同一婚姻关系如果多次提起诉讼，此诉讼判决确定后，再提起彼诉讼，将会使有婚姻纷争的家庭经常处于不安定状态。若当事人分别起诉，法院分别裁判，则又有可能发生判决矛盾的情况。为了使当事人间与婚姻有关的诉讼能同时解决，各个国家或地区的法律就诉的合并、变更、追加或提起反诉设有特别规定，不受通常诉讼程序的拘束。如德国民事诉讼法第610 条第1 款规定：“同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉，可以彼此合并。”我国台湾地区“民事诉讼法”第572 条第一项规定：“婚姻无效或撤销婚姻与确认婚姻成立或不成立及离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉的变更、追加或提起反诉”。据此，只要是基于同一婚姻关系所发生的婚姻诉讼，均可以进行诉的变更、合并，并且不限于在第一审言词辩论终结前，尤其当第二审法院仍然为事实审时，为了使同一婚姻关系所产生的多项争执能在同一诉讼程序中一次判断，日本和我国台湾地区分别规定在第二审言词辩论终结前均可进行诉的变更、合并；婚姻事件进行诉的变更、合并，无需经过被告同意和法院准许，这也明显不同于一般诉的变更与合并。这些特点都是基于婚姻事件涉及社会公益，需要职权干预、限制处分权，一次性解决婚姻纠纷的需要。[2]

　　婚姻事件程序是典型的人事诉讼程序，是有别于通常诉讼程序和特别程序的诉讼程序。根据前文所讲的诉的客观合并的条件，应适用“通常诉讼程序的非婚姻事件与婚姻事件不得进行诉的合并”。但是，对于那些与婚姻事件具有牵连关系的非婚姻事件，例如子女监护人的确定，交付子女、探视子女或给付子女抚养费的请求，财产分割或返还财物请求，因婚姻事件的原因事实所产生的损害赔偿请求，等等，由于这些非婚姻事件与婚姻事件紧密相关，并且，常常以婚姻事件有无理由为前提要件，规定非婚姻事件与婚姻事件的合并审判，有利于防止裁判的矛盾；而且，当事人一般情况下都希望非婚姻事件与婚姻事件能够同时得到解决，因而规定非婚姻事件和婚姻事件的合并审判，在诉讼程序上较为便利，有利于减少当事人的讼累，达到诉讼经济之目的。[3]婚姻事件与有牵连关系的非婚姻事件的合并，大致有以下三种情形：其一，原告可以将婚姻事件与非婚姻事件合并提起，如德国民事诉讼法第610条、第623条规定了离婚事件与离婚后事件的合并。日本新人事诉讼法第17条规定，人事诉讼的诉讼请求和该请求的原因事实所发生的损害赔偿请求，不受民事诉讼法第136条规定的限制，可以一并提起。其二，在婚姻事件进行中，原告可以追加与之有牵连关系的非婚姻事件，被告亦可以就这些非婚姻事件向原告提出反诉。日本新人事诉讼法第32条规定，夫妻一方对另一方所提起的撤销婚姻或离婚之诉，根据申请，法院应对子女监护人的指定、其他有关子女监护的事项或有关财产分配事项作出判决。其三，婚姻事件处于诉讼系属时，当事人如提起上述非婚姻事件，应当向该婚姻事件所系属的法院提起；如果当事人向其他法院另行起诉时，该法院则应当将其移送给婚姻事件所系属的法院合并审判。如日本新人事诉讼法第8条规定，对因人事诉讼的原因事实而产生的损害赔偿请求已形成诉讼系属的第一审法院，认为适当时，根据当事人申请，可以将该损害赔偿请求诉讼移送至人事诉讼系属的家庭法院。此时，受移送的家庭法院可以将该损害赔偿请求和人事诉讼自行审理并作出裁判。非婚姻事件于婚姻事件程序中合并提起或为诉的追加或提起反诉，出于审级利益的考虑，应仅限于第一审法院。[4]

　　婚姻事件之间的合并，以及与婚姻事件有牵连关系的非婚姻事件与婚姻事件之间的合并，不可避免地需要处理性质上属于人事诉讼事项、一般民事诉讼事项与家事非讼事项的合并。例如，离婚之诉与宣告婚姻无效之诉的合并。离婚诉讼属于诉讼事项，而宣告婚姻无效诉讼则属于非讼事项；又如，在离婚事件同时提起的基于其原因事实所产生的损害赔偿请求事件、赡养费请求事件及子女监护人酌定事件，这四种事件所具有的特性、需求不尽相同，所以就各该事件所适用的程序法理也互有差异。其中，损害赔偿事件及赡养费事件，基于尊重当事人的处分权，需要适用处分权主义即诉讼法理，而监护事件则排除该主义的适用，属于应该采取职权主义即非讼法理的职权事件，藉以达成保护子女最佳利益的公益性目的；至于离婚事件，如以维护婚姻所涉及社会秩序利益为着眼点，并不全然要求适用处分权主义。[5]如何调适法理适用，将是统合集中审理所必须面对的课题。[6]台湾学者邱联恭教授提出的诉讼法理与非讼法理交错适用理论，[7]为此种诉的合并的审理提供了理论支撑。针对不同的婚姻事项之间以及婚姻事项与有牵连关系的非婚姻事项之间，按其事项性质，分别依职权事项与处分权事项处理。但有学者认为，在同一程序中审理不同性质的事项，有时呈现于同一法庭的资料，未必能够区分哪些是针对诉讼事项，哪些是针对非讼事项而主张、提出或收集的，而且如果分别适用辩论主义或职权探知主义，将可能发生同一程序中法院就各事项所做的事实认定之间有龃龉或矛盾的结果。因此，为避免这种情况的发生，则即使在同一程序审理不同性质的事项时，其审理原则仍应尽可能地求其一致，故宜考虑：当民事诉讼事项与人事诉讼事项合并于同一程序审理时，为了同一家庭纷争得到整体而不矛盾的解决，就其中有关原属民事诉讼事项，应舍弃向来所用的辩论主义，而采用职权探知主义，以使法院在同一程序中对于当事人主张的事实所下判断，不致于因审理事项的差异而产生龃龉，不过，此时应该防止发生突袭性裁判。[8]将属于民事诉讼的事项采用职权探知主义，虽然能快速解决私权利争议，但程序保障比在诉讼程序薄弱。日本学者也认为，对于职权主义所支配的家事审判程序，亦应赋予程序保障，职权主义和程序保障二者不是对立的，而是共同达成妥适裁判。[9]笔者完全赞同在婚姻事件程序中交错适用诉讼法理和非讼法理，[10]至于各事项具有何种特性、需求何种程序法理、如何取舍何项程序法理，须在立法上予以确定。

　　同时，不妨就此类案件赋予法官较大的自由裁量权。

　　三、婚姻诉讼诉的合并的模式分析

　　无论是婚姻事件之间的合并，还是与婚姻事件有牵连关系的非婚姻事件与婚姻事件之间的合并，都较一般的诉的合并复杂。因为，这些合并，不单单从诉讼性质上涉及到诉讼事项与非讼事项的合并问题，还会从诉讼请求的内容上出现以下情况：同一婚姻关系涉及的各类诉讼，有些能够同时并存，例如原告提起确认婚姻关系成立之诉，并同时提起请求被告履行同居义务之诉[11]；有些则是不能同时并存的，诉讼请求之间是相互排斥的。能够同时并存的诉，由原告合并起诉，不能同时并存的各诉，如果原告对事实经过不甚明了，或举证有困难，或有关法律上效果判断不明，有时也有进行诉的合并的必要。[12]因此，针对如此复杂的合并，应先将其进行分类。只有予以明晰的分类，才能更好地审理。否则，将有违合并的初衷。一般的诉的合并，以合并诉讼标的的目的来进行划分，可分为单纯的诉的合并、竞合的诉的合并、预备的诉的合并以及选择的诉的合并。现就婚姻事件所涉及的客观诉的合并，将属于何种合并模式予以分析。

　　单纯的诉的合并，是指同一原告对同一被告主张多个诉讼标的，即提出多个诉，要求法院对这些诉全部一同作出判决的诉的合并。单纯的诉的合并又可以分为无牵连关系的诉的合并和有牵连关系的诉的合并。无牵连关系的诉的合并，是指每个诉都是独立的，它们之间没有任何法律上或者事实上的牵连关系的诉的合并。婚姻事件程序中，无牵连关系的单纯合并较为少见。有牵连关系的诉的合并，就是一个诉的成立必须以其他诉的成立为前提的诉的合并。比如，原告提起确认婚姻关系成立之诉，并同时提起请求被告履行同居义务之诉；还有前文所讲的与婚姻事件有牵连关系的非婚姻事件与婚姻事件的合并也属于有牵连关系的单纯合并。

　　竞合的诉的合并与诉讼标的的理论息息相关。在诉讼标的理论上的不同观点必然导致对竞合的诉的合并的不同认识。竞合的诉的合并，是指同一原告就同一被告在实体法上享有几种独立的请求权，但是这些独立的请求权却只有一个同一的目的，各该实体法上的权利在同一诉讼程序中以单一的诉的声明要求法院作出同一的判决。其实质是当事人在民事实体法上请求权的竞合。根据诉讼标的理论的旧实体法学说，不同的请求权实质上产生于不同的实体法律关系，原告对不同的法律关系或者实体法上的请求权在诉讼中的主张就构成不同的诉讼标的。但是，诉讼法学者认为任何一种请求权竞合，因其诉讼目的只有一个，因此只能有一个诉讼标的。他们认为在实体法上的请求权产生竞合的情况下，当事人只能就其中之一以诉的声明的方式提起诉讼，诉的声明是诉讼法学者识别诉讼标的的标准，因此在诉讼法学者的眼里，不存在竞合的诉的合并的问题。[13]婚姻诉讼中，原告以多种理由提起离婚诉讼，台湾学者杨建华教授认为，此种情况为竞合诉的合并。[14]我国《婚姻法》第32 条规定，有下列情形之一的，法院调解无效的，应准予离婚：重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满二年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，法院也应准予离婚。这样一来，构成离婚的原因就有很多，因而形成多数诉讼标的，但只要其中一个诉讼标的得到法院支持，就可以达到离婚的法律效果。

　　预备的诉的合并，是指原告在提起主位诉讼时为了预防其提起的诉无理由，而同时提起预备诉讼，以备主位诉讼无理由时，就预备诉讼请求法院作出裁判。主位诉讼与预备诉讼合并提起，或者于起诉后进行诉的追加，就形成了预备合并之诉。比如，原告请求确认婚姻无效，同时预备婚姻无效请求遭败诉判决时，合并提起撤销婚姻的请求。本文所举案例，原告可主位提起宣告婚姻无效之诉，预备合并提起离婚之诉。一般认为，预备合并之诉的主位请求和预备请求之间是相互排斥的。婚姻事件程序中，婚姻无效之诉请求法院确认婚姻无效，婚姻无效为自始、确定的不发生效力，无须法院作出宣告无效的形成判决，与撤销婚姻之诉、离婚之诉、夫妻同居之诉是相排斥的；此外撤销婚姻之诉与离婚之诉都是为了消灭婚姻关系，两者也是相互排斥的关系，而夫妻同居之诉以婚姻合法存在为前提，与婚姻无效、撤销婚姻、确认婚姻不成立、离婚之诉更不能并存。针对这些具有排斥关系的诉讼，有学者就认为，这些诉合并提起或起诉后追加合并的都形成预备诉之合并，应以预备诉之合并的程序办理。预备合并之诉的主位请求与预备请求有主次之分、轻重之别，若原告未定有裁判顺序的，审判长应行使阐明权令其叙明或补充，若因预备诉之合并之先后顺序，对当事人权益影响至巨（如离婚与履行同居），依处分权主义之原则，应由当事人自行决定为宜。[15]有些学者则认为，应依有无伦理顺序（或逻辑上的顺序）解决，例如婚姻无效或撤销婚姻之诉与离婚之诉合并提起的，应先就婚姻无效或撤销婚姻之诉为调查，若伦理上无当然之顺序者，则依原告指定的顺序办理，如离婚与夫妻同居之诉。[16]

　　我国民事诉讼法没有设立预备合并之诉制度，最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（二）第7 条第一款规定的“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行”，显然是依伦理或逻辑顺序而确定的。随着我国婚姻制度的完善，婚姻诉讼种类增加，以伦理或逻辑顺序来确定审理次序将不宜操作，或有违当事人的意愿。因此，针对原告就不能并存的婚姻事件合并起诉或进行的诉的追加，作为预备的诉的合并审理更为妥当。

　　选择的诉的合并，是指原告主张几个给付内容不同的请求，只要法院判令被告履行其中之一，就可以达到原告起诉的目的的诉讼。非常明显，这种诉的合并只能在给付之诉中发生。[17]由于婚姻诉讼是有关身份关系的诉讼，大多为确认之诉或形成之诉。即使是与婚姻事件有牵连关系的非婚姻事件，构成选择的诉的合并的情况也不多见。

　　四、结 语

　　德国、日本的有关立法和我国台湾的“法律”集中规定婚姻诉讼程序，[18]使该类诉讼在专门的程序中进行任意的诉的变更、合并，既符合婚姻事件的特点和要求，又易于操作和被接受。

　　我国民事诉讼法修改时，应当借鉴日本、德国和我国台湾地区的做法，允许基于同一婚姻关系的婚姻诉讼之间，于第一审或第二审言词辩论终结前进行诉的变更与合并。同时，对民事诉讼诉的合并制度进行详细的规定，以便使婚姻诉讼合并审理能够更好地运行。

　　注释：

　　[1]参见谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2004 年版，第430 页—432 页。

　　[2] [日]梶村太市、德田和幸：《家事事件手续法》，有斐阁2005 年版，第199—200 页。

　　[3]陈计男：《民事诉讼法论（下）》，台湾三民书局1994 年版，第424 页； 杨建华：《问题研析民事诉讼法（三）》，台湾三民书局1998年版，第486 页。

　　[4]杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局有限公司1998 年版，第487 页。

　　[5]邱璿如：《家事事件审理程序之新建构（下）》，《台湾本土法学杂志》2002 年第10 期。

　　[6]魏大喨：《家事诉讼与非讼之集中交错——以对审权与裁量权为中心》，《月旦法学杂志》2003 年第3 期。

　　[7]邱联恭教授认为，面对各式各样的纷争形态，如果墨守传统的诉讼程序及非讼程序完全分离适用的理论，这样的审判程序能否充分顾及各纷争的特点，是否有助于纷争的妥善解决，均存在很大疑问。而两种程序法理交错适用，则可以更好地适应新的纷争形态 ，解决上述问题。参见邱联恭：《诉讼法理与非讼法理之交错适用》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，三民书局。

　　[8]邱璿如：《家事事件审理程序之新建构（下）》，《台湾本土法学杂志》2002 年第10 期。

　　[9]参见[日]本间靖规：《家事审判的程序保障》，《吉村德重古稀论文集》2002 年版，第120 页。

　　[10]张晓茹：《家事事件程序的法理分析》，《河北法学》2006 年第6 期。

　　[11]德国和台湾的民事诉讼法均规定了夫妻同居之诉。虽然我国的婚姻法没有明确规定夫妻有同居的义务，但在司法实践中也有受理夫妻同居之诉的案例，如广西钦州一位八旬的香港老翁，起诉向自己的少妻索要同居权，法院受理并支持了这位老翁的请求。

　　[12]杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局有限公司1998 年版，第482 页、第481 页、第482 页。

　　[13]李龙：《民事诉讼诉的合并问题探讨》，载《现代法学》2005 年第2 期。

　　[14]杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局有限公司1998 年版，第482 页、第481 页、第482 页。

　　[15]杨建华：《民事诉讼法问题研析（三）》，三民书局有限公司1998 年版，第482 页、第481 页、第482 页。

　　[16]石志泉：《民事诉讼法释义》，三民书局1982 年版，第652 页；姚瑞光：《民事诉讼法论》，海天印刷1988 年版，第589 页；曹伟修：《民事诉讼法释论》（下），金山图书文具公司1978 年版，第1833 页；吴明轩：《中国民事诉讼法》（下），三民书局1982 年版，第1556 页。

　　[17]李龙：《民事诉讼诉的合并问题探讨》，载《现代法学》2005 年第2 期。

　　[18]民事诉讼法解决的纠纷包括财产关系纠纷和身份关系纠纷，财产关系纠纷纯属私权利纠纷，原则上当事人可自由处分实体权利和诉讼权利。民事诉讼法的立法原则多着眼于财产关系纠纷而规定的，如处分原则和辩论主义。而身份法律关系“建立于男女间之婚姻及亲属间血统社会自然之事实关系，性质上不容私人任意处分而变更既存之身份关系。此种身份之法律关系，不仅涉及当事人之私益，且涉及社会秩序之公益，影响第三人之利害关系。一旦发生身份关系之纠纷，民事诉讼法不能不顾及诉讼影响之全面问题，从而对于身份关系之诉讼，遂采实体真实主义、职权主义、职权探知主义、裁判绝对效力原则为诉讼原理。”（见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996 年版，第936 页。）德国在民事诉讼法中设立了家庭诉讼程序，日本以及我国台湾地区都设立了独立的人事诉讼程序，而人事诉讼程序又以婚姻事件为首。

　　作者：北京航空航天大学法学院 讲师·张晓茹

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