“婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。此结合所形成的特定的两性关系即为夫妻关系，又称之为婚姻关系或配偶关系。”这是我国婚姻法学界对婚姻的最一般概括。婚姻在人类社会中广泛存在，却又极富个性化色彩，使得古今学者在论及婚姻的本质常有多种多样的主张。即使只在法学意义上讲，我们也能听到许多不同的声音：契约说、婚姻伦理说、信托关系说、制度说、身份关系说，其中身份关系说是目前中国婚姻法学界的通说。

　　康德最早提出“婚姻是契约”的理论。他认为“婚姻就是两个不同性别的人，为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。……它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”康氏的理论着眼于夫妻之间性官能的结合，显得偏重婚姻关系的自然属性而忽视其社会属性；他又把夫妻之间的对人权加上“物权性质”，也许其本意只是要强调夫妻结合的排他性，但是终究与当今的社会理念和学术体系不合，所以早已被扬弃。

　　西欧中世纪教会法时期，视婚姻为类似于基督与教会结合的一种契约，强调“双方合意为建立婚姻关系的必备条件”，双方必须依法定方式明确表示“自愿交付或接收对于身体的永久专权”，由此提升了双方当事人的合意在缔结婚姻关系中的地位。但是浓厚的宗教色彩使得教会法上的婚姻永远不可离异，夫妻之间也是不平等的，“丈夫受托对他的妻子行使权力，这是教会的法律，也是国家的法律，……顺从是妻子的职责”。教会法在婚姻制度方面既有其进步性，又有其局限性，但其规范都能在《圣经》中找到根据，所以教会法所称的婚姻契约是一种“宗教契约”。

　　资产阶级革命爆发以后，1791年法国宪章第7条确认“法律仅承认婚姻是一种民事契约”，倡导平等、自由理念，自此这一提法就在资产阶级革命后的西方国家大为盛行。但到此为止，婚姻契约说还远远未达到完整严谨的程度，与其说是一种理论，不如说是一种理念，同时实证法对这一理念的贯彻也是极其缓慢的，一小步一小步地往前推进。

　　目前我国学者对婚姻是否为一种契约尚不能达成共识，甚至对这一学说本身的理解也不尽一致。台湾学者陈棋炎认为，西方学者主张的“婚姻契约学说”是“以结婚行为为契约之见解”，而大陆的教科书则径直认为这种学说是主张“婚姻为契约”，并不区分婚姻的成立与存续。此外，即使在我国广泛借鉴西方法律制度、学习西方法律理论的潮流中，学者对婚姻契约说的探讨也多是“师心自用”、独立思考，未尝见对此学说发展历程的综述，其原因不得而知，也许西方本来就没有多少深入论述婚姻契约说的系统理论，也许是因为我们的视野还不够广阔。目前笔者所能见到的对这一理论比较完整的表达（仅仅是对理论本身的表达而非论证）是这样的：从法律的观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益而自愿终身结合、互为伴侣、彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约。

　　实际上，婚姻的本质是什么，大家尽可以慢慢思索，并不一定要在法学领域找到答案，换言之，这个问题并非一定要由法学家来解决，法学家需要面对的其实是另一个命题：法律应该怎样看待、怎样处理婚姻？这个命题看起来平淡无奇，却至少对我们提出了两方面的要求：一是对婚姻的特性有所认识，二是对法律本身在规制婚姻关系上的有效性和有限性有所认识。该命题的提出有这样一个历史背景：2001年我国婚姻法修订的过程中，论争最多、最激烈的就是，在婚姻领域到底赋予法律多大的权威？众多社会学者都很担忧法律会滥用权威，过多地、不恰当地干预婚姻关系，以致侵犯个人的隐私权并对社会秩序造成负面影响，因此提出了“警惕倒退”“把道德的东西还给道德”的强劲口号。婚姻法的修订早已尘埃落定，但对法律规制的有效性和有限性问题以及法律与道德之间的关系的思考并没有终止，也不应终止。只有对法律这种控制手段的有效性和有限性有足够的认识和了解，才能够自如地、恰到好处地运用它。

　　正是出于这两个方面的考虑，我认为：虽然婚姻的本质难以下定论，但婚姻本身确实具有契约的外观和某些属性，从法律规制的角度来说，婚姻可视为平等的异性主体之间就共同生活缔结契约从而形成的法律关系。这种处理将有利于明确婚姻法的角色定位，有利于划定婚姻生活中的个人空间与法律有权和能够干预的事项之间的界限。

　　如果要把这一论点与前述学者对契约说的表达相比较，我以为，两者形相似而神不尽相似。相似的地方是两种观点都限定在法学领域谈婚姻是契约，不同的是前述表达侧重于总结婚姻的具体功能，但其进路是单一的，即仅由婚姻方面而论，而我的观点则像是由两根麻线绞成的绳子，一根是婚姻的特性，另一根是法律的特性，两者结合才形成了婚姻契约观。顺便说一下，题目中“婚姻关系”是涵盖了婚姻的缔结、存续和解除各阶段的，意在将婚姻作为一个统一体进行分析，即将婚姻的各阶段分别视为契约的缔结、契约的履行和契约的解除，而不认为婚姻在三个阶段会分别出现不同的性质。

　　现代之婚姻与契约：外观相似，理念相通

　　现代契约的精神来自于罗马法。罗马法规定：“契约是由于双方意思一致而产生相互间法律关系的一种约定。”在罗马法初期，“协议”或合意仅是契约的一个必要条件，比“协议”更重要的是仪式，“使法律执有制裁武器的，不是一个允约，而是附着一种庄严仪式的允约”。但是繁文缛节渐渐地被省略了，而“心头的约定……迟缓地但是非常显著地分离出来，并且逐渐地成为法学专家兴趣集中的唯一要素”。这样，契约就逐渐与仪式相分离，“协议”也就是合意成为契约的核心要素，形式只在有助于判断合意的真实性时才予以保留。梅因这样总结这一过程：“一个‘契约’的观念是完全地发展了，或者，用罗马人的用语来说，‘契约’是吸收在‘合约’中了。”

　　虽然如此，12世纪的罗马法学家和教会法学家都认为除了合意之外，契约还需要有作为基础的原因。资产阶级革命以后，以理性为中心的近代契约法体系形成。大陆法系国家以原因理论支撑契约的效力，英美法系国家则以约因理论限制单纯由合意达成的契约的效力，我国学者对此加以分析，总结出“物化的意志”理论，认为契约的法律效力不仅源自合意，还源自合意背后当事人对交换利益的期待。由此，我国的经典教科书把契约定义为：“所谓契约，是交易当事人自愿达成的关于交换的合意。”从这一定义中，我们可以把契约的核心涵义界定为两大要素，即合意与交换。

　　婚姻本身也存在合意和交换。在教会婚姻法与契约法之间，关于自由合意及与之相关的一系列规范是相互影响而确立的，并奠定了现代民法的相关体系。教会婚姻法中有关自由意志的概念以及与之相关的错误、胁迫以及诈欺的概念不仅仅是近代婚姻法的基础，而且也是近代契约法的基础。不仅如此，教会法学家在解决契约法中有关错误的问题时，直接适用了处理存在着某种事实错误的情况下所缔结婚姻的案件的规则，即，如果发生错误的此方或彼方当事人事先知道真实情况仍会缔结该婚姻契约，那么该错误便不是实体性的，契约也不必宣布无效。更不可怀疑的是，现代婚姻关系始于平等主体之间的合意，提倡夫妻自主协商和约定婚姻内事务，并承认夫妻合意离婚的法律效力。所以就“合意”这一要素来说，现代婚姻与契约之间并无实质性的不同

。又因为婚姻本身兼具自然属性与社会属性，生理基础和社会风俗尤其是现代法律都足以使当事人明了结婚的意义，大致推定彼此在婚姻关系中的权利义务，所以从宽泛的意义来讲，婚姻关系中存在身份利益、情感利益的交换。据此，婚姻符合契约概念的核心涵义，可以在法律上作为契约进行处理。

　　但我国民法学界多倾向于将契约概念限制在财产关系中使用，避免将其使用于人身关系中，认为只有发生债的关系的合意才是契约。其实，西方自资产阶级革命后，提出“婚姻为民事契约”的命题，以张扬平等、自由等理念，研究罗马法的学者亦以罗马时代的婚姻与后世的婚姻作比较，称现今婚姻关系由起始合意建立，可以认为是一种契约。因此，在西方契约概念是突破了财产领域的。无独有偶，我国学者整理古代契约文书时发现，契约在我国古代包容了大量的身份关系。虽然都可以适用于身份关系领域，但是，西方近代的契约与我国古代的契约显然是不同的，甚至可以说是完全对立的，一个是张扬平等、自由理念，另一个却恰恰否定了妇女或儿童的独立人格。但是有一点是肯定的：契约概念并非拘泥于财产关系领域，必要时可以扩展其适用范围。现代经济学将契约概念大大扩充，运用经济分析方法探讨各种社会现象，包括公司组织，亦包括家庭生活，由此对法律产生巨大影响，契约法逐步超越了商品关系的领域，进入了明显的非商业环境之中，例如调整慈善募捐、婚约、转让家庭农场（假如孩子答应赡养老人的话）等等。由此，民法中的契约出现了泛化的趋势，并非不能越财产法领域一步。

　　现代契约的理念可以用“自由、平等、正义”来进行概括。自由可以说是契约概念自发端时就蕴涵的理念。而之所以在资产阶级革命之后才形成“以理性为中心的契约法体系”，是因为近代契约法是以当事人双方人格平等为基础的，契约自由原则只有在人格平等的前提下才获得了完备的形式和强有力的保障。但并非自由就是一切。藏在“自由”口号背后的是对“正义”的追求。契约自由原则之所以能够受到极高的推崇，乃是因为法学家（或也是哲学家）推定，人的理性足以为自己的利益作最好的打算，因此双方当事人在自由基础上订立的契约就是各方当事人最大利益的表现。对此理念最经典的阐述应推康德在《法律理论》中说的：“当某人就他人的事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决定时，则决不可能存在任何不公正。”因此就有了著名的格言-“契约即公正”。但是到了现代，法学家渐渐发现自由也有背叛正义之虞，因为世界上还存在垄断、存在弱肉强食，当事人无法脱离自己的实际情况真正随心所欲地享受“契约自由”，因此看似自由的协商所达成的契约可能未必实现了正义。因此，久已存在的契约自由原则需要以契约正义原则来匡正，正是基于这一理念，二战后民法领域确立了诚实信用原则，契约法中增加了强制性规范，由法律对某些设计公众利益的契约进行一定的管制和制约，以在契约自由的基础上真正实现契约正义。由此，我们可以把现代契约法的理念概括为“平等”、“自由”、“正义”-虽然这些词早已不能令人耳目一新，但却代表了人类永不休止的精神追求。

　　在西方，虽然资产阶级很早就确认“婚姻是一种契约”，并将其纳入民法体系，但真正将平等、自由和正义的理念贯彻到婚姻法律规范中，也有一个漫长的历史过程。在法律上，“婚姻契约观”的发展主要表现在两个方面：其一，逐渐废除法律中男女不平等的规定，真正使婚姻摆脱男性中心主义，确保婚姻关系主体的独立、平等地位，从而为贯彻契约精神提供了强有力的保障，这方面尤以法国、德国和瑞士为代表。其二，将婚姻自由推向新的层面，当事人的合意作为缔结婚姻的必要条件越来越独立于其他人的意志，甚至越过国家的婚姻管理程序使婚姻关系取得法律效力，体现出结婚自由；离婚制度的发展趋向于更加自由和宽松，普遍承认合意离婚，而且在确定离婚扶养金时更加注意保障扶养方重新开始生活的能力，这就更进一步深化了离婚自由；不仅如此，在美国，有些地方立法鼓励婚姻当事人在婚姻的任何阶段就广泛的各种事务订立协议，学者也呼吁，撕去千篇一律的由法律规定的婚姻权利义务标签，由当事人自己协商确定婚姻关系中的权利义务，这应该说是在尝试和争取婚内自由。

　　可见，现代婚姻关系亦以“平等、自由和正义”为其理念，这与契约的精神是完全一致的。

　　二、婚姻契约观关乎婚姻法的定位

　　由于现代婚姻关系具有契约的外观和属性，所以在法律上将婚姻视为契约是可能的。但对一种理论的接受总是产生于一定的需要。现在基本能够达成共识的是，婚姻契约观有助于推动婚姻中的平等、自由和正义理念。但在我国，还有一个特定的背景使得对婚姻契约的认识尤其重要，那就是婚姻法学界需要借此路径对婚姻法的调整范围进行更深入的思考。我国婚姻法在修订过程中曾遭遇了一场关于婚外恋要不要用法律来规制、法律要对婚姻干预多少的激烈争论，婚姻法修订后又出现了因婚姻当事人不能就是否生育孩子达成一致而致讼引起的广泛争议。笔者认为，这些学术争论和社会现象都折射出一个根本性的问题，即法律怎样处理自由与秩序的问题？作为一种制度性的存在，婚姻正是对人类两性关系的制约和规制，婚姻制度正是要使人类在两性关系上的自由天性相容于社会文化，服从于社会秩序，因此自由与秩序之间的矛盾是婚姻制度要面对的基本问题。

　　在现代社会，这一对矛盾有其特别的表现形式。在当代工业社会中，生产力的提高带来生产方式的革新，而避孕手段的发达使生育与性行为分离从而使得妇女从抚育幼儿和繁重的家务劳动中解放出来，广泛参与到社会工作中，争取到经济上的自由权，同时妇女运动或女权运动亦成为社会潮流，男女平等主义的思想继续大造声势。在此形势下，婚姻观尤其是女性的婚姻观发生了很大的变化，新的婚姻观认为，结婚当然是以与对方有爱情为前提的，但不能妨碍配偶个人的精神、经济自立和独立，要承认这种自立和独立，并帮助其实现，只有这样，才能从婚姻中得到幸福。

　　同时在工业社会发展的过程中，夫妻关系也出现了一些普遍性的社会问题。最为明显的是，离婚率的不断上升反映了夫妻生活的失调和夫妇冲突的频繁。在20世纪，平等主义理想为大多数人所接受，妇女通过教育和就业得到日益增加的财力，夫妻之间的更公开的互相冲突于是呈上升趋势。金钱、子女抚育、家务分配和性生活问题是引起夫妇冲突的主要原因。当夫妻冲突达到激烈程度时，婚姻便有了不可挽救的危险。

　　因此可以认为，现代婚姻具有强烈的个人色彩，强调两性之间的平等、独立和自由，并以实现个体的圆满存在与积极发展为目标。但它往往存在一些需要由婚姻制度妥善疏通的现实问题，比如关于财产问题、关于子女扶养和教育的问题。

　　需要注意的是，婚姻作为一种广泛存在的社会现象，受到多种规范体系的制约，综合起来说，这些制约体系包括习俗、法律、道德以及舆论、宗教、信仰等多种手段。所谓的“婚姻制度”，应该是多种制约机制共同打造出来的婚姻模式。法律只不过是诸多规范手段中的一种，只凭借法律并不足以塑造出适应社会发展需要的整个婚姻制度，因为法律不是万能的，由于其固有的有限性，有些领域它不适于涉入，有些领域它无能为力，这在婚姻问题上表现得格外显著。但是在现代法治社会，法律是备受重视也是最有力的控制

手段，它为婚姻设定存在于社会中的婚姻制度的底线，并保障这一底线不被攻破，一旦有了背离此底线的行为，则予以矫正和救济。

　　进一步说，法律对现代婚姻关系的强制性力量应主要表现在保障主体人格独立和平等，保障当事人在不违反公序良俗的前提下自由缔结婚姻关系，保障在婚姻关系破裂时当事人能够从中“退出”，保障当事人“退出”婚姻关系时合理、公平地分配利益（财产分割）和分担责任（子女抚育），减少婚姻关系的解除对利害关系人（如子女）造成的损害。至于婚姻内的广泛事务，涉及到许多法律无力或不便直接干预的内容，比如说财产的管理和使用，家务分配，夫妻感情联络，性生活的协调等等，法律在确定主体平等、独立的原则下以提倡和尊重当事人协商安排为宜。当然，法律对其不便直接干预的事务亦可作原则性、示范性规定，一是起到引导当事人建设文明婚姻关系的作用，二是在当事人未约定而又产生纠纷、诉诸法律的时候以这些原则性、示范性规定为依据进行裁判。

　　这种规制模式通过把婚姻拟制为契约可以得到不错的说明：婚姻既然为契约，必要求其主体具有独立、平等的人格，这种主体地位贯穿于婚姻契约的缔结、履行和解除各阶段，由此婚姻内平等权利义务和现代离婚救济制度得到正当化的说明。婚姻契约的自由表现在两个方面：一是在婚姻契约的缔结和解除阶段，法律可以出于维持公序良俗的需要进行一定的干预，但是也要在可能的情况下尽量尊重当事人的合意，在结婚制度中表现为对事实婚姻的态度，在离婚制度中表现为是否肯认合意离婚；二是在婚姻内事务的处理上，法律应倡导当事人认真达成协议，根据婚姻实际情况安排钱财的使用、子女的抚育、家务的分配甚至性生活的安排等等，积极主动地调整、适应婚姻生活，减少实质性影响婚姻关系的争议，维持婚姻生活的和谐。当然，如果当事人订立协议而又违反协议，以致引起纠纷诉诸法律时，法律对此类协议的内容应当区别对待，不能强制执行的，作为判断当事人有否过错、是否给对方造成损失需要赔偿的依据。与主体独立和婚姻自由相对应，对婚姻契约的救济着重有两个方面，第一，婚姻关系当事人的人身受到损害时，有权要求得到赔偿，第二，婚姻关系当事人无法就利益分配和责任分担达成一致的，法律量力而为予以裁断，如果是超出法律能力所及范围，应当给予当事人最后的救济，那就是解除婚姻的权利。

　　三、婚姻契约观下对我国婚姻法修订的再认识

　　我国1950年婚姻法即确立了“男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等”等原则，并规定：“结婚须男女双方本人完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉”：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”；而且较为细致地规定了夫妻之间地位和权利的平等。1980年婚姻法在此基础上允许夫妻实行约定财产制。总的来说，新中国婚姻法起步时即奠定了“平等、自由”的基调。

　　2001年，经过一场历时长久、程序缜密、公示性强的修订后，婚姻法在婚姻关系方面更加鲜明地体现了独立、平等、自由和正义的理念，实质上与婚姻契约观所倡导的方向是一致的。这体现在三个方面：第一，婚姻法修正案（与最高人民法院相关司法解释相结合）对事实婚姻的态度、增设可撤销婚姻制度以及将夫妻约定财产制更加细化表明法律更加尊重当事人的自由意志，对婚姻的管理也更加规范化、体系化；第二，修订后的婚姻法在夫妻法定财产制下增设个人财产条款，在离婚制度中增设离婚损害赔偿制度、家务劳动补偿制度，并补充反对家庭暴力内容，体现出法律越来越重视婚姻关系中当事人的人格独立，张扬个人主义，使得婚姻法基本原则“男女平等”达到更深刻的层面；第三，婚姻法修正案以宣示性规范确立婚姻关系中双方当事人之间负有互相忠实义务，最高院司法解释补充规定，单纯以违反忠实义务起诉的案件不予受理，说明立法者和司法者对法律本身的有限性有所认识，注意针对婚姻的独特性选择适当的规范方式，由此，婚姻关系中的自由和安宁是能够得到承认和保障的。

　　我国婚姻法修订反映出来的立法精神是值得赞同的，但这次修订只是阶段性的，整个婚姻法还是显得很单薄。可想而知，日益繁杂的社会现象和不断更新的社会观念还会对这部法律带来很大的冲击和很多的挑战，因此我们还需进一步深化对婚姻、对婚姻法的总体认识和把握。对于这样一部特殊的法律来说，我们越是要使之更加细致、更加完善就越是要注意总体方向和具体分寸。总体方向当然应该是符合国情的独立、平等与自由，还有法律救济上的正义，具体分寸则既需要理性认识又需要逐点思考。

　　认识到婚姻关系的契约属性，在某些法律规范中把婚姻作为契约来处理，有利于建设符合现代文明的婚姻关系，亦是探讨和研究婚姻法的调整范围的一种途径，对我国婚姻法律制度的设计具有全局性、整体性的意义。具体应从两个方面着手：第一，继续坚持在保障人格独立的基础上将平等和自由的理念深入贯彻到婚姻法中，切实保障婚姻关系中的人权，提升我国婚姻质量，在新的社会形势下引导婚姻关系走向新的文明高度，保障婚姻家庭秩序的稳定。第二，积极倡导和指导当事人平等自由地协商婚姻内事务，加强婚姻自我调适能力，以应对在经济高速发展和观念急剧变化之下产生的复杂局面。因为法律不是万能的，也不应是万能的，在婚姻家庭领域过度依赖法律很有可能牺牲私人生活的安宁和自由。

　　综上，笔者认为，婚姻契约观能够迎合现代婚姻对平等和自由的要求，同时又能够倡导当事人充分发挥主观能动性以平等协商的方式自主解决婚姻问题，是值得我国婚姻法努力的方向。