【摘要】20世纪后半期以来，有限责任发展的路径是向合伙企业的迅猛扩张，但在有限责任全面松绑的情况下，如何运用有限责任否认法理来保护债权人特别是非自愿性债权人却是个新问题。合伙企业有限责任否认分有限责任滥用与未滥用两种情况，但应注意：在有限责任未滥用的情况下，非自愿性债权人纯粹承受有限责任的负面价值极不公平，应在一定条件下否认有限责任；在有限责任滥用的情况下，适用法人人格否认的典型情形对合伙企业也不能简单适用，合伙企业的有限责任否认有自己的特殊之处。

　　【写作年份】2010年

　　【正文】

　　一、有限责任向合伙企业扩张带来的新问题

　　自19世纪初有限责任在股份有限公司中正式确立后，有限责任主要适用于公司企业形态。但自20世纪后半期以来，以美国为代表的企业组织立法发生了一个很大的变化，那就是有限责任向合伙企业的迅猛推进，不但传统的有限合伙（Limited Part-nership）的有限责任适用范围不断扩大，而且还出现了有限责任合伙（Limited Liability Partnership)、有限责任公司（Limited Liability Company)[1]等崭新的合伙企业形态。我国2005年《合伙企业法》也新增了有限合伙[2]与有限责任合伙（特殊的普通合伙）[3]两种新型合伙形态。在有限责任合伙产生后，美国某些州允许有限合伙适用于有限责任合伙，从而产生了有限责任有限合伙（Limited Liability Lim-ited partnership)。有限责任合伙是针对普通合伙人而设定的。在有限合伙中，也存在普通合伙人，有限责任合伙对有限合伙中普通合伙人的适用就构成有限责任有限合伙；因此，就有限责任来说，有限责任有限合伙中普通合伙人的有限责任的本质与有限责任合伙中的有限责任相同。我国目前未采用此种合伙形态。有限责任向合伙企业扩张至少带来以下两个问题：

　　（一）有限责任向合伙企业扩张增加了非自愿性债权人风险

　　有限责任向合伙企业的扩张，是有限责任发展的新动态，制度突破的幅度很大，在相当大的程度上背离了传统的有限责任适用条件。它带来的新问题至少有两个：一个是债权人风险增加，另一个是法人人格否认变为有限责任否认。在有限责任制度产生之初，有限责任制度备受争议的地方就是它削弱了对债权人保护：在有限责任下，如果投资成功，投资者获取主要利益；如果投资失败，投资者仅以出资为限承担有限责任，其它部分由债权人承担。因此，一般认为，有限责任注重了对股东的保护，却忽略了对债权人的保护{1}。在有限责任向合伙企业扩张后，这个问题无疑更为突出。

　　笔者认为，有限责任的确可能鼓励冒险并容易诱发道德风险，对债权人具有“外部性”。但是，其“外部性”能否变为现实，或在多大程度会变为现实，需要分为自愿性债权人和非自愿性债权人两种情况进行具体分析。大致而言，合同之债中的债权人是建立在与企业充分协商的基础上，是意思自治的产物，属于自愿性债权人。非自愿性债权人是指由于企业侵权而成为企业债权人的侵权债权人。[4]在19世纪公司法形成的早期，企业侵权行为并不明显。随着经济的发展，企业日益成为社会活动中最重要的主体，企业的侵权能力也日渐增大。产品质量侵权、环境侵权等大规模的侵权行为不断出现，非自愿性债权人的保护问题日益突出。而长期以来，关于有限责任对债权人产生的“外部性”的研究主要限于自愿性债权人。其实，对于自愿性债权人而言，在一般情况下，有限责任实际上是投资者与企业债权人之间达成的责任分配契约，是双方意思自治的产物，如果债权人觉得适用有限责任会增加自己的风险，可以附加其他条件予以平衡，因此，从根本上来说，有限责任并不会削弱对自愿性债权人的保护。正如波斯纳所言，有限责任对自愿性债权人不存在“外部性”。他的理由是：虽然有限责任容易产生道德风险，有可能对债权人产生“外部性”，但是自愿性债权人有足够的机会消除这些“外部性”。因为自愿性债权人有很多机会通过协商和合同来保护自己免受“外部性”的影响。如通过协商在合同中索取利益以平衡风险，或者索要高薪、更高的利息以及更高的价格，在合同中要求公司保持一定的负债比例等。反之，公司为了避免额外成本的发生，也会愿意与自愿性债权人达成协议以便不进行过高风险的活动{2}。有限责任的制度弊端对非自愿性债权人来说，显得最为充分。非自愿性债权人对于自己既没有过错又无法预防的侵权风险常常因为企业有限责任的适用而得不到完整赔偿，这不但不公平，还会让人产生很不安全的感觉。而公平与安全价值是法律的基本价值，所以，如何保护有限责任扩张下的非自愿性债权人是十分重要的研究课题。

　　（二）有限责任向合伙企业的扩张使“法人人格否认”变为“有限责任否认”

　　截止目前，综观中外几乎所有关于有限责任否认的论述，无一例外地都表述为“法人人格否认”或者“公司人格否认”。[5]一直以来，人们把主要精力都放在公司中的有限责任否认研究上了。有限责任向合伙企业扩张后，法人资格不再是有限责任适用的必然条件，“法人人格否认”已不能涵盖所有的有限责任否认情形，因而不再是一个准确的概念，最多只属于“有限责任否认”的子概念，因此，笔者建议用“有限责任否认”概念取代“法人人格否认”的概念。在“法人人格否认”变为“有限责任否认”的情况下，即在有限责任适用理念和条件发生变化的情况下，如何利用有限责任否认法理来保护债权人利益呢？有限责任的滥用标准如何判断？原有制度是否合适？是否需要修正？应怎样修正？这些都是值得研究的新问题。总之，在有限责任全面“松绑”的情况下，研究如何运用有限责任否认法理来保护债权人其实是个新问题，同时也是个十分重要的问题。

　　二、合伙企业有限责任扩张下的非自愿性债权人的风险分析

　　在有限责任向合伙企业扩张后，由于合伙企业具有资本小、两权分离程度低以及封闭性等特征，使得非自愿性债权人风险大增。

　　（一）宽松的资本制度对非自愿性债权人的影响

　　传统的公司法理论认为，资本是债权人债权的物质担保，对保护债权人具有重要意义。传统的法定资本制度就是围绕这一理念构建的。法定资本制的基本内容是资本确定、资本维持、资本不变，称为“资本三原则”。在“资本三原则”下产生的最低注册资本制、严格限制减资制度，以及弥补亏损方能分配利润的利润分配制度等，都是为了维持公司的资本信用，保护债权人利益。 [page]

　　但是，人们逐渐发现包括最低注册资本在内的法定资本制并不可靠。实际上，单纯注册资本的高低并不能衡量企业信用的高低，因而也不能作为判断是否有利于债权人保护的指标之一，而向下降低资本却具有鼓励投资的重要意义：降低注册资本制度使有限责任向下的移动至少给了所有民众共同参与致富的平等机会，而不再因资本门槛被排挤在外{3}。以美国为先导，从1970年代开始，美国、英国、日本等各主要资本主义国家掀起了降低注册资本甚至废除最低注册资本制的运动。1975年美国加州率先废除最低注册资本制。理论上，1美元就可以设立公司；日本则提出了“朝底竞争，归零思考”的口号；英国国际法与比较法研究所在其发布的《改革资本》的研究报告中指出，公司资本制度在某些方面确实限制或阻止了公司的一些不良行为以保护债权人利益，但同时它也对公司施加了过分的限制，带来了过高的成本，应放松资本制度{4}。英国2006年《公司法》中废除了最低资本制。我国2005年《公司法》也紧随全球资本放松的潮流，大幅降低了最低注册资本，其中有限责任公司最低注册资本降为3万元。[6]

　　笔者认为，对自愿性债权人来说，单纯资本的高低并不能衡量企业信用的高低，关键是比较公司从事的经营活动与其资本相对应程度，因而单纯资本的高低不能作为判断是否有利于债权人保护的指标，而且自愿性债权人可以主动采取措施防范风险。但对于非自愿性债权人来说，企业资本信用的绝对高低对他们来说有很大影响的，因为非自愿性债权人无法预先选择并防范侵权风险，当侵权事件发生时，企业对非自愿性债权人承担侵权责任的物质保证就是企业的资本。在合伙企业资本薄弱的情况下，往往得不到完整的赔偿。即使合伙企业不滥用有限责任，资本制度的放松也极大地削弱了对非自愿性债权人的保护；更不用说合伙企业滥用有限责任的情况下，其权利受保护状况堪忧。当然，企业的规模也往往（但并不完全）与其侵权能力相对应。

　　（二）两权分离程度降低对非自愿性债权人的影响

　　众所周知，传统观点认为两权分离是投资者承担有限责任的条件或对价。由股东选举代表管理公司，未获选举则不能再参与公司的管理。这就是著名的“所有权与经营权分离原则”，简称“两权分离”。“股东有限责任原则的确立是以分离原则为前提的，社员（股东）以放弃对其出资的直接支配权，换取以其出资为限对法人承担有限责任。”{5}此即为公司法中有限责任之由来，自此股东有限责任原则即告确立，此项原则亦成为近代公司法中资合公司有限责任之特征。[7]此项有限责任特征甚至可称为股东责任之《大宪章》。[8]可见，随着股份有限公司有限责任的确立，“两权分离”作为其法定适用条件被确立。“所有权与经营权分离”的治理模式被认为能建立起规范的公司治理机制，建立专家理财模式，能提高效率，并防止股东直接操纵公司。而两权不分或分离程度低则容易导致股东直接控制公司，滥用有限责任。合伙企业最典型的特征便是合伙人（所有者）直接经营企业，两权合一，因此合伙企业投资者容易滥用有限责任逃避债务。

　　（三）封闭性对非自愿性债权人的影响

　　信息透明就是“防腐剂”。由于合伙企业具有封闭性，企业的财务和经营信息不对外公开，缺乏如股份有限公司一样来自众多股东和市场的监督，投资者的道德风险缺乏约束，这一点很容易诱发有限责任滥用。

　　笔者认为，对合伙企业而言，注册资本比较低客观上降低了其信用程度，两权分离程度低或不分也确有增加滥用有限责任的可能性，如果再加上信息公开程度低，就可能产生“发酵”的效果，增加滥用有限责任的风险。因此，总的来说，合伙企业中的有限责任会增加非自愿性债权人的风险。

　　（四）有限责任合伙企业中有限责任设计缺陷削弱了对债权人的保护

　　有限责任合伙在我国称作“特殊的普通合伙制度”，它是有限责任在普通合伙中的扩张。有限责任合伙主要适用于以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。其主要的“特殊”之处在于合伙人的责任形态不同于一般的普通合伙：免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任。特殊的普通合伙使合伙人内部的责任分配更为合理，但降低了合伙企业的外部信用，削弱了对债权人的保护。有限责任向普通合伙扩张，本意是希望对有严重过错（即故意或重大过失）的合伙人给予更严厉的处罚，要求其自己承担无限责任，其他合伙人不再与其分担责任。但是，如果换一个角度，从合伙的债权人的角度来考虑，就会发现这个立法目的是有问题的。对合伙的债权人来说，其损失能否获得全额补偿取决于办理该项业务的合伙人的过错程度。如果为其服务的合伙人有故意或重大过失，他获得的赔偿只能来自合伙财产以及相关合伙人个人的财产，这样可能无法得到足额补偿，相反，如果为其服务的合伙人仅有普通过失，他反而可以要求全体合伙人承担无限连带责任。如此一来，合伙人的行为越恶劣，受合伙人伤害的相对人越是无法获得充分的补偿，这不仅在合伙债权人之间制造了极大的不公平，而且这种区别方式，也有违基本法理与人之常情。因此，有限责任合伙对债权人的最大不利影响，是在合伙人故意或有重大过失的情况下，反而削弱了对债权人的保护。

　　三、合伙企业有限责任否认制度对非自愿性债权人的适用

　　（一）未滥用有限责任情况下有限责任否认制度的适用

　　1．未滥用有限责任情况下有限责任否认制度的法理依据

　　前面我们已经分析到，为了鼓励投资而产生的有限责任制度，其本身是以一定程度上牺牲债权人利益为代价的，将本应由投资者承担的部分风险转移给债权人，即所谓以“效率”换“公平”；但是，需要注意的是，有限责任的制度功能主要是建立在投资者与自愿性债权人之上的，是在正常的商事活动中对平等的商人之间的风险所进行的分配。从微观来说，这种风险分配本质上是投资者与债权人之间的风险分配契约，不存在损害债权人利益问题；从宏观来说，这种分配也是公平的，因为投资者与自愿性债权人的身份在不同的交易活动中是变化的。换言之，在一个交易中，则是自愿性债权人，在另一个交易中，则是享受有限责任的债务人，而企业与非自愿性债权人发生这种身份转换的几率就很低了。而作为受害者的非自愿性债权人，他们不能预见企业突发的侵权风险，也没有机会就该风险与企业事先协商以寻求其它补偿，加之有限责任本身蕴涵着刺激冒险、诱发道德危机的因子，因此，如果允许有限责任适用于非自愿性债权人，就等于非自愿性债权人纯粹承受有限责任的负面价值，这是极不公平的，甚至是危险的。因此，笔者认为，有必要在一定条件下否认有限责任对非自愿性债权人的适用。 [page]

　　2．未滥用有限责任情况下有限责任否认的适用条件

　　基于上面的分析，笔者认为，对非自愿性债权人，在一定条件下应否认有限责任对非自愿性债权人的适用。具体来，其适用条件是：

　　第一，有限责任否认仅适用于非自愿性债权人。在没有滥用有限责任的情况下，对自愿性债权人不能适用有限责任否认；第二，穷尽了其他补偿手段。例如企业购买的责任保险的保险金，或者其他替代赔偿资源如执业风险基金都不能足额赔偿非自愿性债权人；第三，个案否认。即只在这一特定事由中否认投资者有限责任，并不是一般否认，也不是永久否认；第四，有限责任否认追及的投资者的个人财产仅限于剩余赔偿范围内。

　　由此可以看出，未滥用有限责任情况下有限责任的否认的适用范围是极窄的，适用的条件也很严格，因此，适用的几率是很低的，不至于动摇有限责任的根基，有限责任的拥护者大可不必担心。而且，有这一制度的存在，会有效地抑制企业道德风险的发生，侵权事故几率会大大降低，企业会有更大的动力购买责任保险。更为重要的是，它的适用有效地实现了公平，增加了人们的安全感。

　　（二）滥用有限责任情况下有限责任否认的适用

　　1．合伙企业有限责任否认与公司法人人格否认适用条件的差异

　　应该说，无论是大陆法系还是英美法系，其法人人格否认理论以及实践都已比较丰富了。正如有学者在比较了两大法系的代表美国和德国的法人人格否认制度后得出的结论：德国法院和美国法院的实践一样，将适用公司法人人格否认的情况归结为相似的3类：股东对公司完全控制或者支配，公司资本严重不足，公司财产混同或人格混同（公司丧失人格独立性）{6}。事实上，这确实是世界各主要国家适用法人人格否认的典型情形。但这些条件对合伙企业不能简单适用，合伙企业的有限责任否认有自己的特殊之处：

　　(1)股东对公司完全控制或者支配导致有限责任否认的情况对合伙企业不能普遍适用。合伙企业的投资者一般直接经营企业，这是合伙企业的特点及优势所在。仅仅依据传统公司法人人格的“股东对公司完全控制或者支配”原则否认合伙人的有限责任，在某种程度上就是否认合伙企业这种企业形态本身，显然不妥当。因此，在有限责任合伙中，合伙人直接经营合伙企业，并不会导致有限责任的否认。

　　当然，在有限合伙中，还是体现出一定程度的两权分离，此种条件下，如果有限合伙人控制或支配合伙企业，会导致有限合伙人有限责任的否认。美国在《统一有限合伙法》制定前严格限制有限合伙人参与合伙事务，而随后的变迁却使有限合伙中有限责任适用的条件越来越宽松，适用范围越来越大。按照美国1985年《有限合伙法》的规定，有限合伙中有限责任的否认只能在“安全港”条款之外参与企业活动，而且被交易相对人有充分理由信赖为普通合伙人的情况下，才能否认有限合伙人的有限责任。[9]当然，这应该是针对自愿性债权人，对非自愿性债权人来说，不存在“信赖”规则的适用问题，因此，只要有限合伙人参与合伙企业事务的行为在”安全港“条款之外，就应该被否认有限责任。

　　我国目前的有限合伙立法在有限合伙人有限责任的适用条件上严格恪守“两权分离原则”，有限合伙人不得参与合伙事务。依此规定，如果有限合伙人参与合伙企业事务，则可适用有限责任否认。我国有限合伙立法关于“两权分离”的立法思想陈旧，也未区分自愿性债权人与非自愿性债权人保护，这无疑是粗疏的法律规范。

　　(2)关于资本不足导致有限责任否认对合伙企业的适用也有变化。对有限合伙来说，有限合伙的资本一般来源于有限合伙人的出资，虽然有限合伙一般没有最低资本的要求，但如果企业资本与有限合伙所从事的经营规模明显不符，也应该否认有限合伙人的有限责任。只是鉴于有限合伙的信用并不完全是资本信用，所以有限合伙因资本不足而否认有限责任应比公司严格。

　　对有限责任合伙而言，由于其基础是普通合伙，有限责任只是普通合伙人在特定情况下适用的，因此，有限责任合伙（特殊的普通合伙）本无最低资本要求，因此也无常规意义上的投资不足问题。但普通合伙享有这些宽松的资本制度和相应的管理模式的信用基石在于合伙人之间的无限连带责任。而在有限责任合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡。原合伙制度未做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化：除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人的债权实现的担保大大削弱，直接降低了对合伙企业债权人的保护，这对债权人来说，显然缺乏正当性。补偿的办法是建立替代赔偿制度。因此，在美国，几乎每个州都规定了购买一定数额保险或设立分离基金的要求，我国也提出了购买职业保险和建立执业风险基金的要求。因此，对有限责任合伙来说，如果没有建立足够的替代赔偿资源，很可能会被视为投资不足而被否认有限责任，即使没有采取欺诈或误导行为或欺骗性地转移资金。

　　(3)公司财产混同或人格混同。合伙企业经历了从契约主体到商主体的主体地位变迁。近代以前，合伙都被视为契约，从大陆法系国家的《民法典》与《商法典》来看，许多国家都将之放在债法中调整，而不是将之视为独立的商事主体。例如，新合伙人入伙以及原合伙人退伙都会被视为原合伙协议不存在，合伙组织必须解散，视为重新成立一个新合伙；合伙组织的财产不属于合伙企业，属于所有合伙人共有；合伙组织不是一个区别于合伙人的独立主体，合伙组织没有起诉权与应诉权，看作合伙人的共同诉讼等等。

　　随着近代资本主义的发展，除了公司代替合伙的主导地位登上历史舞台外，在主体制度建设方面，合伙也从一种契约关系演变为一种独立的商事关系。合伙的主体化除表现在合伙企业有自己的名称并以自己的名义享有权利承担义务，在商事活动中区别于合伙人；合伙人的入伙退伙不再引起合伙企业的解散；合伙企业享有独立的诉权等等外，最突出的主体化还表现在：首先，合伙企业可以自己的名义拥有独立的财产。各国陆续承认合伙企业有权以自己的名义拥有合伙财产。我国2005年《合伙企业法》第20条也规定：“合伙人的出资、所有以合伙企业名义的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业财产。”为了保护合伙企业的独立财产，还建立了一整套保障机制。[10]这些制度保障了合伙企业财产的相对独立性，是对以前合伙财产制度的根本变革。其次，合伙人的责任也由以前的无条件连带变为补充连带。在穷尽合伙企业财产之前，不得追究合伙人的个人责任。这些变化具有如下重大意义：不仅塑造了合伙企业的相对独立的商事主体地位，有利于合伙企业的发展；而且合伙企业的独立财产也为合伙人在一定条件下承担有限责任打下了物质基础。 [page]

　　显然，在合伙企业具有独立的财产与人格的情况下，享受有限责任的合伙人与合伙企业财产混同或人格混同应该导致有限责任的否认。

　　2．非自愿性债权人适用有限责任否认条件应比自愿性债权人更宽松

　　如前所述，由于非自愿性债权人所处的被动地位，在侵权案中有限责任滥用下有限责任否认的适用条件应更为宽松。上述3类情形中任何一种出现都可以否认有限责任，让投资者对非自愿性债权人负责，而不必如在契约之债中对自愿性债权人的保护。当然，上述三种情况的出现并不能单独作为有限责任否认的条件，还需要考察企业是否因欺诈导致自愿性债权人对其信用作出错误判断。由于非自愿性债权人没有事先防范的能力，故而法院应当适用“揭开公司面纱”的法理来保护非自愿性债权人{7}。ML

　　【注释】

　　[1]英美法系中的封闭公司（Close Corporation）的法律特征大致相当于大陆法系有限责任公司。而美国的有限责任公司，与大陆法系的有限责任公司不同，有学者主张宜译为有限责任企业，以与大陆法系的有限责任公司相区别（沈四宝．西方国家公司法原理[M]．北京：法律出版社，2006:77. )。由于对美国的有限责任公司是属于合伙企业还是公司有争议，本文暂不将之纳入合伙企业讨论。

　　[2]参见我国《合伙企业法》第60—84条。

　　[3]参见我国《合伙企业法》第55—59条。

　　[4]当然，也非全然如此。有的学者根据与公司发生合同之债的双方主体地位是否实质平等，提出从企业债权人是否有足够谈判能力为自己争取反映自己风险负担的权利，作为区分自愿性债权人与非自愿性债权人的标准。根据这样的分类，公司职员、消费者应当属于非自愿性债权人，甚至一般相对交易人都有可能构成非自愿性债权人。参见Posner, The Rights of Creditors of Affiliated Corpora-tions,43 U. CHI. L. Rev. 499.（1976)

　　[5]关于这样表述的著述不一而足，无法一一列举。国内这方面最系统、权威的论著如朱慈蕴的《公司法人格否认法理研究》（法律出版社1998年版）即为代表。

　　[6]参见我国《公司法》第26条。

　　[7]Anschutz-Volderndorff, Kommentar zum Allgemeinen Deut-schen Handelsgesetzbuche, Bd. n, 1870, S. 472．转引自：赵德枢.一人公司详论[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:216.

　　[8]K. Lehmann, Das Recht der Aktiengesellschaften, Bd. 1,1898,S.219．转引自：赵德枢.一人公司详论[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:217.

　　[9]参见ULPA§303(a)。

　　[10]见我国《合伙企业法》第8条、第21条、第39条、第41条等。

　　【参考文献】

　　{1}王利明．公司的有限责任制度的若干问题[J]．政法论坛，1994(2):83.

　　{2} Posner. The Rights of Creditors of Affiliated Corpora-tions [J]．43 U. CHI. L. Rev.（1976) :520-526.

　　{3}Stephen B. Presser. Thwarting the Killing of the Cor-poration: Limited Liability[J]．Democracy, and Economics,87 Nw. U. L. Rev.（1992)：148．

　　{4}Reforming Capital. Report of the InterdisciplinaryGroup on Capital Maintenance[J]．European Business LawReview, Volumes 15(2004)，Issue 4,947.

　　{5}赵万一.商法基本问题研究[M]．北京：法律出版社，2002.372-373.

　　{6} Carsten Alting. Piercing The Corporate Veil in Amer-ican and German Law-liability of Individuals and Entities:AComparative View, 2 Tulsa J ．Comp.＆Int'L. 187.

　　{7}F. H. Easterbrook，D. R. F ischel. The EconomicStructure of Corporate Law[M]．Harvard Univ Press, 1991：58.

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