内容提要：本文参照其他国家对“产品”的定义，试对我国《产品质量法》所规范的产品的范围进行解释。

　　关键词：产品 产品质量法

　　1993年2月22日颁布、2000年7月8日修正的《产品质量法》规定，基于产品 的缺陷而造成的损害，生产者应当承担无过失的损害赔偿责任（《产品质量法》第41条第1款）。《产品质量法》第2条对“产品”下了一个定义：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”该法第71条进一步规定：“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制订。因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”本文参照其他国家对“产品”的定义，试对我国《产品质量法》所规范的产品的范围进行解释。由于军工产品、核设施、核产品有特别法的规定，本文在此不再涉及。

　　一、产品的概念

　　对于产品的范围，各国规定并不一致，有规定凡属于自然产物、工业产品、新制品或加工产品，不论其为动产还是不动产，都可属于产品责任的对象（《海牙产品责任准据法公约》（1973），《斯特拉斯堡产品责任公约》）；也有对其中的未加工的农畜产品（《欧盟产品责任指令》（1985），以下简称《EC指令》）以及血液等人类器官（《美国统一产品责任法》）加以排除的；如果根据最广泛的范围，则连一般出版物，也可成为产品责任法调整的对象。 按照我国《产品质量法》的规定，产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作。其次，必须用于销售。但是何谓加工、制作以及销售，我国法律并无明确解释。日本《制造物责任法》对“制造物”的概念与我国《产品质量法》的产品概念相似，指“经加工、制作的动产”（《日本制造物责任法》第2条）。

　　按日本法的解释，“加工”是指“以动产为材料对其施以人力，虽保持材料的本质特征，但使其获得某种新的性能并使其得到增值”的行为：“制作”是指“对原材料施以工作而得到新物”的行为，包括产品的设计、加工、检查、表示等一系列行为。 “制作”一般是指工业上的生产行为，以区别于第一产业上的第一次农畜产品的产出以及第三产业上的劳务的提供；而“加工”主要指第一产业和第三产业上的对动产施加人工处理的行为。

　　基于对“加工”的不同理解，会在农畜物上产生一些问题。例如，对农畜物的加热、加味、调粉、压汁等一般可以理解为是“加工”或“制作”行为；但是对于对农畜物的机械切断而后包装以及冷冻、冷藏、干燥等行为则不被认为是“加工”行为。 有学者从“加工”是一种对自然产出的农畜物进行的工业上的处理这一特点出发，对“加工”作一种相对宽泛的理解，其认为对蔬菜的机械切断而后包装、鱼的冷冻、农作物收获后施用防腐剂、加以放射线照射的行为都可认为是一种“加工”行为。

　　按照《EC指令》，对于未经加工的自然产物（农作物、畜产品、水产品、捕获物），并不属于该指令所指产品的范围（《EC指令》第2条）；同时，依该指令的第15条第1项的规定，关于未经加工的农产品、畜产品、水产品、捕获物，加盟国可依其国内法将之规定为“产品”。但是，《EC指令》并未明确规定何种行为为“加工”行为。

　　各国立法例在产品概念上对产品须经“加工”或“制作”的强调，反映了各国产品质量立法适用范围的取向，即天然物经过了“加工”或“制作”等人力处理的过程，产品的生产者或销售者只对其可能控制的产品缺陷负责（《产品质量法》第41条第2款第3项）。而对于“加工”或“制作”的解释以及对未经加工制作的自然产物在多大程度上适用缺陷产品无过失责任制度，更多的体现了一个国家在政策层面上对第一产业的保护程度。[page]

　　依据我国《产品质量法》的规定，产品必须用于销售。以笔者的理解，此处的销售应作广义解释，除去生产者自用，只要产品进入了流通环节（《产品质量法》第41条第2款第1项，《EC指令》第7条c项）以供他人使用、使用者是通过合法途径获得该产品的，由于该产品存在缺陷而受到损害，缺陷产品的生产者即应承担责任。

　　二、建设工程及其构成部分

　　我国《产品质量法》规定“建设工程”不属于该法的调整范围（《产品质量法》第2条第3款前段）。建设工程是指工业建筑和民用建筑物的建造，为生产和生活提供不可缺少的场所。建设工程产品包括：各种房屋、各种管道，采矿业建设工程，交通、水利、防空设施的建设工程，各种构筑物，为施工而进行的建筑场地布置等。建设工程产品属于不动产的范畴。我国《产品质量法》将建设工程排除出该法的适用范围是与其他国家的规定是相一致的（《EC指令》第2条、《日本制造物责任法》第2条第1款）。

　　不动产不适用产品质量法主要基于以下理由：1、可以通过合同法得到救济；2、对于第三者受到的损害可以基于土地工作物责任获得救济； 3、不动产使用时间较长、在其间会自然发生变质、需要维修，很难认定缺陷的存在；4、从比较法的角度而言，欧盟以及美国的立法例都对不动产不适用产品责任。

　　虽然建设工程不受我国《产品质量法》规范，但是工程建设中使用的建筑材料、建筑构配件和设备，如水泥、钢筋、构件等原材料，在与不动产混合之前，应当属于《产品质量法》规范的对象（《产品质量法》第2条第3款后段，与《EC指令》第2条同）。而建设工程致人损害的侵权行为责任由《民法通则》第125条、第126条规范。

　　三、无体物

　　“无体物”与 “有体物”只是学理上的区分，现行法并没有对此下过定义。据学者的解释，所谓“有体物”是指占有一定空间而有形存在者，与此相对的则为“无体物”。德、日等国民法物权的客体仅指“有体物”。对物按其性质划分，可分为“动产”与“不动产”。 从各国产品责任的适用范围来看，明文包括“动产”， “不动产”一般不予适用。而对于电力、电磁波等无体的能源、计算机软件、书籍等表现的信息是否适用产品责任，则有探讨的必要。

　　按照《EC指令》第2条，电力属于该条所指的动产，可以适用产品责任法。而在日本，通说是将电力视为无体物，并不能成为产品责任法的对象。 对于由于电力的缺陷引起的损害，可以根据合同关系进行追究。或者对于因电力或电磁波的缺陷引起的损害，追究电力或电磁波的发生源的机械产品的生产者的责任。但是现在有一种较有力的观点认为，从物的概念“法律上的排他的支配可能性”而言，将电力归属于动产的范围；由于电力的缺陷而造成的损害也有产品责任适用的可能。根据该说，此处的电力的缺陷是指电压以及其频率的不正常，而停电并不能称为缺陷。

　　软件与一般的产品不同，其不可触摸；而且与软件相关的交易，一般是以许可的形式，而不是转让。在美国，计算机软件是否适用产品责任还无定论。但是如计算机软件与硬件相结合，则可成为产品责任法的适用对象。 在日本，通说认为，计算机程序为无体物，不应适用产品责任法。而且，与批量生产销售的某类计算机软件不同，许多计算机程序是受他人委托开发出的，在此情况下，与其说其是产品的提供不如说是劳务的提供，应当将该计算机软件排除在产品责任法适用的范围之外。 也有学者认为，可以将计算机程序与记忆媒体作为一体来考虑，计算机程序的缺陷视为记忆媒体整体的缺陷，因该缺陷造成的损害应承担无过失的产品责任。[page]

　　虽然在德国，有基于社会安全义务理论，认可书籍也可成为产品责任适用的对象的判例。 而日本学者认为，书籍等提供的信息，毫无疑问是一种无体物，并不能成为产品责任的适用对象。由于书籍上的信息有缺陷对他人造成了损害，这时证明提供信息的作者的过错并不困难，受害者可以通过一般的侵权责任理论获得救济。而且，对于书籍所表现的信息的缺陷，读者也有一个理解发现加以回避的可能，这也与一般的基于对缺陷产品的使用而造成损害性质上有所不同。 对于书籍的销售者，日本法院仅确认销售者有对书籍物理瑕疵（如缺页、错页等）的担保责任，而不认可书籍的销售者有对书籍内容的瑕疵担保责任，其对书籍内容方面的瑕疵不承担责任。

　　四、中古品及废弃物

　　我国《产品质量法》关于中古品和废弃物的产品责任问题并没有作出特殊规定，那么，只要中古品或废弃物属于“经过加工、制作，用于销售的产品”，就应当属于《产品质量法》的适用对象。但是，对于中古品：1、以前使用者的使用状况以及改变、修理的情况很难确认；2、中古品的销售者也可能对中古品进行了检查、修理。因此，在对生产者的产品缺陷作出判断时，应当对上述情形加以考虑。对此，《美国统一产品责任法》规定，根据中古品的使用年数以及其状况，作为一个理性的消费者可以预见到的产品危险，销售者可以免除产品责任。

　　对于生产过程中产生的废弃物，由于其并不是为一定经济目的而制造出的，根据对《EC指令》第7条c项的解释，该废弃物虽为动产，但并不被认为是“产品”。 对于使用后的废弃物，在日本，有学者主张，产品的再次利用可能是超出了产品的预定使用目的的范围，在此情形难以认定该产品有缺陷，或者在缺陷与损害之间的因果关系很难认定，因此对再次利用的废弃物造成的损害不应当适用产品责任。 对此，有学者提出了反驳，认为废弃物概念本身就不确定，某人认为是废弃物，对他人可能仍有使用的价值。该学者认为，只要是该产品的缺陷造成的损害，产品的生产者即须承担产品责任。但是在认定废弃物的产品责任时，需要考虑以下几点：1、长时间使用后的废弃物，在判断缺陷时，应当考虑以前的使用者的改造、修理以及产品的老化和耐用期间等因素；2、由于产品发生了故障或破损而将其抛弃，在此情形，缺陷与损害的因果关系可能被否定；3、废弃后保管不善而引起的损害，缺陷与损害之间的因果关系也可能被否定。上述几点，与一般的产品的产品责任认定存在差异。

　　五、结束语

　　我国的《产品质量法》与《EC指令》和《日本制造物责任法》相似，并不是如《美国统一产品责任法》对应各产品的类型作出相应的例外规定的个别立法方式，而是采用对所有产品都适用的概括规定产品责任的立法方式。概括立法的产品责任法可以涵盖尽可能广泛的产品类型，但是其缺点也在于不能对应不同的产品类型规定相应的产品责任。如何对应各个各具特点的产品确定其相应责任，则不得不委诸于立法解释以及司法实践。

　　以笔者的理解，我国《产品质量法》上的产品是指“经过加工、制作，用于销售的动产”。在确定产品的范围时，应当以“为供人们消费、用机器或科学技术施加了某种改造并在市场上流通”等性格为准。 《产品质量法》虽对产品责任采概括立法的方式，但是在确定是否承担产品责任时，则需要结合各类产品的特性确定产品“缺陷”的有无（《产品质量法》第46条）。而且某一物属于《产品质量法》所规定的产品的范围，并不是产品责任的构成要件 ，而仅是适用产品责任的前提要件。因此，对这一前提要件可以作稍微更广泛的解释，而在适用产品责任时则应当对应各产品类型作出恰当的解释。