企业被宣告破产后，依照法律规定由清算组接管，原则上停止一切生产经营活动，其权利能力和行为能力局限在清算范围以内，此时，企业的性质和法律地位如何？这个问题是破产法理论中一个非常重要且极为复杂的问题，它牵涉到破产财产的归属、破产宣告前债权债务关系的承接以及破产宣告后新生债权债务关系的承受、破产清算组的机构性质、否认权的主张对象、企业能否因原组织机构管理职能的丧失而获得或丧失独立存在的价值等诸多相互关联的问题。由于宣告后破产企业的性质和地位在立法上不明确，理论上模糊不清，直接影响了前列诸多问题在实践中的可操作性。最明显的例子是，我国企业破产法仅规定破产费用从破产财产中优先拨付（该法第34条），而就针对破产企业在破产宣告后产生的债务即财团债务或共益债务则只字未提，原因除了归咎于立法上的疏漏外，主要在于未解决建立破产财团制度的问题因而无法确立财团债务的消极主体，实践中当然也无所遵从。从逻辑角度言之，要想从理论上理顺和圆通前列一系列问题，必须以建立破产财团制度为前提，故本文就如何建立合乎我国国情的破产财团制度略作分析如下。

　　一、建立破产财团制度的理论认识问题

　　破产财团制度与理论上对财团法人制度的认识连在一起，财团法人是指由一定的目的财产集合而成并经向主管机关登记的法人。其常见的类型有基金会、慈善机构等。设立财团法人制度的价值在于：1.财产确保价值。捐助财产被赋予法律人格，与管理人的财产严格区分，可实现捐助的目的，防止管理人中饱渔利。2.管理价值。捐助财产以财团法人名义存在，并由其机构妥善管理，国家加以监督，可避免管理人死亡、更迭而使财产价值受到影响。（注：参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1993年版，第161页。）

　　相当于大陆法系的财团法人制度在我国法人分类体系中被归入社会团体法人中。国务院发布的《社会团体登记管理条例》第2条规定， 社会团体系指“协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等”。我国基金会的性质，国务院发布的《基金会管理办法》规定：“本办法所称的基金会是指国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金，进行管理的非营利性组织，是社会团体法人。”但与大陆法系不同的是，作为此类基金会法人本体的不是捐助财产集合体，而是该财产的管理机构。造成这种差异的原因主要在于我国长时期内财团制度的不发达，以及由此反映出的立法态度上对财团制度的忽视等。我国基于传统计划经济体制下‘国家主义’观念的泛滥和控权的需要（注：国家主义在古典自然法学派中已明显存在，以霍布斯为代表，强调国家本身就是目的，个人必须绝对地服从国家及其制定的法律。见沈宗灵著《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第19页。后来它已形成一种以国家权力为核心，以权力至上为价值基础的一种普遍存在于社会意识形态内的观念体系，在我国，此种观念非常突出。），往往以国家作为受捐助的对象和对财产进行管理的主体，实践已经表明，这样做易使捐助人的积极性受到影响，并且较难保证财产价值的维持和财团目的的实现，鉴于国外的财团法人制往往由法院宣告财团董事或理事行为无效的规定，故国家可通过法院行使监督权以实现对财团的控制，保证其目的之合法性，基于此，在我国建立财团法人制度有其一定的现实意义和理论意义。

　　如果将设想中的破产财团（暂且不论其是否具有法人资格）与财团法人作一比较可以发现，破产财团设立的理论要素和价值基础同财团法人一样也在于财产之集合性与特定目的性，且均能以权利义务主体的资格为一定行为。具体说来，其相通性表现在（注：有关财团法人诸项特征，可参见姚瑞光：《论法人》，《台、港、澳及海外法学》1993年第5期。）：（1）财团法人无意思机关、无社员，其法人意思由捐助人形成并由章程或遗嘱加以确定；与之相比，破产财团因企业破产而使原决策机关和执行机关丧失决策权和管理处分权，财产脱离原支配机构而独立存在并转归破产清算组支配，原企业社员近乎解散。（2 ）财团法人不以营利为目的；与其相比，破产财团的存在目的在于公平清偿债务以满足破产债权人的清偿要求，此时虽仍追求破产财团的价值维持甚或继续进行未了结之生产经营活动，但终究是服务于清算这一首要目的。（3）财团法人设有法院得宣告董事行为无效的规定；与之相似，破产财团于破产程序进行中始终处于法院的监控之下，对于破产管理人的管理行为，利害关系人不服时均可诉诸法院，由法院撤销或变更破产管理人的决定。

　　当然，基于破产财团与破产企业人格上的连接关系，其与财团法人之间也存在着某些差异，表现在：（1）财产来源不同。 财团法人得由一人捐助而成，破产财团则由破产财产依法集合而成。（2 ）财团法人应受捐助人所订章程、所立遗嘱或法院意志的拘束，因而又称为他律法人；破产财团不受破产企业（原机关）意志的左右，只按破产法规定的目的、程序和原则进行活动。（3）财团法人得向主管机关登记成立，而破产财团则可基于法院破产宣告而成立，未必具备法人成立的一般要件，这是破产财团产生途径特殊性的表现。

　　从破产财团和财团法人成立和运作的内在机理来看，二者虽存在一些表征差异，但本质上并无二致，即均以一定的目的财产构成并以该财产之集合体充任权利义务之主体。就此而言，破产财团是否具有法人资格、是否进行法人登记，对破产财团设立目的之实现并无明显妨碍。如不专门将其登记为破产财团法人则视其为非法人团体也未尝不可，或可基于其与财团法人相近似之特征而命之为准财团法人。从我国的实际情况看，现行立法并没有关于企业被宣告破产后须进行变更登记的规定，只在破产清算终结后办理注销登记即可。因而我们有理由将破产财团的人格视为是破产宣告前企业法人人格的暂时延续。所不同的是，作为此种人格变化的体现，其权利能力和行为能力应限定于清算的必要范围内，对内业务执行机关和对外代表机关也悉数发生变化。

　　值得注意的是，我国目前的立法文件和司法实践在处理破产企业以及基金会（类似于国外的财团法人）的民事主体和诉讼主体资格时往往不是以该企业或基金会本身而是以其业务执行机构和代表机构作为其民事主体和诉讼主体（注：但在一般清算而非破产清算中有例外，如《中外合资经营企业法实施条例》第105条、 《外资企业法实施细则》第78条均规定清算组有代表清算中的企业参与民事诉讼活动的职权。），比如，依照国务院《基金会管理办法》的规定，基金会属社会团体法人，但作为此类法人本体的，不是捐助财产本身或其集合体，而是该财产的管理机构。自比较法角度言之，这是不多见的。

　　此种做法如果是建立在民诉法理论中有关民事诉讼当事人与民事主体分离的理论基础上并用诉讼信托理论或民事诉讼权利能力与民事权利能力分离理论来阐释，倒具有其重大的理论意义和积极的实践意义（注：关于民事诉讼当事人和民事主体分离理论的论述，请参阅江伟主编《中国民事诉讼法专论》第348条以下，中国政法大学出版社1998年版。文中指出：“企业被宣告破产后，受破产宣告的企业虽未丧失其法人资格，但其对破产财产已丧失了管理权和处分权。因此，

在破产清算范围内，就破产财产发生的纠纷只能由清算组作为诉讼当事人。可以说，破产清算组在民事诉讼中的当事人地位，既是民事诉讼当事人与民事主体分离的明显体现，又是民事诉讼当事人新概念的绝好例证。”），但如果反之，直接将破产企业的清算组、基金会的管理机构视为独立之民事主体和诉讼主体（有此观念主张者决不在少数），则必然会陷入理论上的谬误。其一，该做法无法解释这些组织体财产权的归属问题；其二，无法解释这些组织体管理机构的职务和非职务侵权行为的责任分离及责任财产分离的问题；其三，无法解释组织体管理机构取得独立地位的理论依据问题。其明显的逻辑错误在于将组织体与组织体管理机构本身混为一谈。而产生这些失误的根本原因恰恰在于未从理论上解决财团法人的独立分类以及诸如破产财团和基金会作为独立民事主体和独立诉讼主体的独立人格问题，也即未摆脱传统意义上财产只能作为权利客体，相应地特定财产集合体也只能作为权利客体而不能作为人格化主体的理论误区。由于这种作法不承认特定财产脱离其原所有者独立存在的价值和目的，其实践危害也恰恰在于：一方面，难以实现对财产有目的的合理化管理；另一方面，难以实现在所有者之外财产集合体独立人格寿命的存续和维持，从而影响其参加民事法律关系的效果。

　　归纳以上论述，我们似可作出确立我国破产财团制度模式的如下推断和设想：其一，立法上不妨确认破产财团的独立人格，其方式是确立破产宣告后破产企业的变更登记制度，变更后的破产企业以破产财团的名义独立存续，权利能力为在有关清算的范围内开展活动，至于是否保留或维持其法人人格，则在所不问。此做法既能适应企业法人破产时破产财团的人格确定问题，又能适应未来之非法人企业破产时破产财团的地位确定问题；其二，维持现行立法不对破产企业进行变更登记之现状，但要明确破产企业人格存续的立法观念，甚至在立法上确立清算法人制度，即破产企业因破产宣告裁定的作出而受到人格贬损从而转化为清算法人，转化的时间标志为破产宣告，转化后的人格载体为破产财团，破产财团得以清算法人的名义开展清算活动，期间财团独立的权利和利益应受到尊重。当然，如果未来之破产立法将其使用范围扩及至非法人企业，则只能采第一种模式，毋需也无由使破产财团向清算法人转化。

　　二、建立破产财团制度的现实意义

　　建立破产财团制度从而承认由众多具体的、分散的、单项的破产财产组成的破产财团的统一的财产整体的人格化身份，能够解决诸如破产清算组的法律地位、破产财产的产权归属以及财团债务的义务归属等一系列问题。本文限于篇幅，仅以后两者为例作一简要分析。（注：有关破产财团与破产清算组关系的专门论述可参阅拙文：《论破产清算组的法律地位》，《法学评论》，1995年第3期。）

　　1.破产财团与破产财产的归属问题

　　破产宣告前，企业财产归原企业支配并由投资者作为所有者对财产的运用作出决策。破产宣告后，无论投资者抑或管理者均脱离对企业的控制和支配。那么，能否将破产财产解释为归属于破产债务人、或者解释为归属于日后参加清算分配之破产债权人？笔者以此为不妥，兹分述如下：（1）设若认为破产财产归属于破产债务人则会生出以下矛盾，企业出资人作为所有权人（及其派生的管理机构）在非自愿和未约定的情况下何以不能对其享有所有权（或经营权）的财产行使占有、使用和处分权，既丧失了这些权利，则必然与所有权理论相背离。若硬性认定破产人仍对破产财产享有管理处分权，破产人就有可能为满足暂时利益或成员个人利益而实施欺诈、歧视清偿或任意清偿行为，或者自暴自弃、消极懈怠，听任财产流失。诸如此类的作为或不作为将使全体或部分债权人利益受损，影响清算工作的公正顺利进行。（2 ）假如认为破产财产归属于破产债权人，且不说债权人的地位本身决定其在债权实现之前无法将其债权转化为所有权，即使由其先行管理破产财产也于理不通。各国破产法原则上均以不能清偿作为破产界限（法国法系的“支付停止”隐含着债务人不能举出反证时，债务人清偿能力欠缺的事实，即不能清偿（注：详见拙文：《破产原因立法比较研究》，《现代法学》，1998年第3期。））。不能清偿既可能表现为资不抵债， 也可能表现为债务人的资本有机构成较高而致财产变现后营业难以维继，即资产大于负债。假如属后种，则由债权人以“所有者”身份分割财产，为追求各自利益最大化，极有可能采取“杀鸡取卵”的方法对破产财产进行估价和分配，使破产债务人（或其投资人）“鸡飞蛋打”。即使属前种情况（即资不抵债），由于债权人与债务人利益的对立，债权人的偏颇行为往往也在所难免。同时，对于税款和其他优先权，因与一般债权人存在利益上的彼此消长关系，于债权人对破产财产享有“所有权”时，也难以保证顺利实现。

　　既然将破产财产之归属作如上两种假定均生一系列弊端，那么，破产财产是否处于一种游离的失控状态？回答是否定的。如果我们借用财团法人的财产归属之法理解释之，即会发现，当破产债务人达到破产界限时，如果继续保留其对破产财产的完全所有权，就极有可能产生不当处分财产的危险，此时毋宁通过债权人发动之破产程序，借助于法院的干预，使破产财产独立于债权人和债务人而成为依特定目的-清算而存在的独立财产主体。唯如此，方可避免破产财产之失控状态，使财产之归属问题迎刃而解。

　　2.破产财团与财团债务之归属问题

　　财团债务是指在破产程序进行中，为全体债权人利益或为破产程序进行之必需面对破产财团产生的一切请求权的统称。国内学者对财团债务的归属问题主要有两种主张：一种观点认为，破产人为财团债务的消极主体。其理论依据在于，企业解散时，在清算范围内其法人人格视为存续，其间破产企业无疑可成为权利主体和义务主体。该主张的理论原理同本文前述之确立破产财团法律地位的第二种模式基本相当，所不同者，一则于非法人企业破产时很难套用法人人格存续理论使破产财产实现人格独立化，二则易使破产财团的债权债务与原破产债务人的债权债务产生混同。另一种观点认为，“根据我国立法精神，唯一可以作为破产费用（财团债务亦同，笔者注）债务人的只能是清算组”，“唯有清算组才有资格以自己的名义独立地起诉和应诉，才可以而且也有必要作为债务主体”。持此观点的学者指出，“破产财团说因我国立法不承认破产财团这一概念而不适合于我国的国情”。笔者认为，如果就国情而论，该“清算组说”也有其不合国情之处。首先，清算组作为破产费用（和财团债务）的独立的消极主体，其责任财产从何而来？如以破产财产为其责任财产，那么清算组与破产财产的关系如何解释恐难以找到立法上和理论上的根据；其次，我国清算组的成员主要是政府部门工作人员，从理论和习惯上解释，清算组成员除非因故意和重大过失，是不会产生成员个人的清偿责任的，既然清算组作为独立主体并无责任财产，就只能认为是由清算组成员的财产对破产费用和财团债务负责，由清算组成员对善意的无过失的职务行为后果承担责任同样在理论和实践中难以说通。再者，清算组成员享有报酬请求权，该请求权属于财团债权（与财团债务相照应）范畴，依“清算组说”则又使清算组作为请求权人陷入权利主体和义务主体（财团债务相照应）范畴，依“清

算组说”则又使清算组作为请求权人陷入权利主体和义务主体（财团债务的债务人）合一的矛盾境地。

　　总之，我们认为，承认破产财团超脱于破产债务人和债权人之外的独立人格价值，既与大陆法系之权利客体人格化的财团法人制度相合，又与英美法系信托财产依特定目的独立于信托人从而交由受托人管理的法理相通，还能较好地解决诸如破产财产的归属、财团债务的消极主体归属等问题，是一种较为理想的制度选择。

　　韩长印