通过对缔约过失责任的请求权基础的研究,确立了缔约过失责任的请求权只能是也应该是诚实信用原则,并通过对诚实信用原则的起源及功能的研究,阐明了诚实信用原则在缔约过失责任中适用应注意的几个问题。

　　关键词:缔约过失责任;诚实信用原则;请求权

　　一 缔约过失责任的请求权基础

　　在民法上,债权请求权基础包括基于合同的请求权,基于不当得利的返还请求权,基于无因管理的请求权,基于侵权行为的赔偿请求权。那么缔约上的过失而导致相对人的损害,受害人请求赔偿的请求权基础是什么?认识并未统一,学说和判例上的主张归纳起来有如下四种:

　　1.法律行为说。该观点的倡导者耶林认为,缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成了一种法律行为,尽管当事人意欲订立的契约后来并未成立,但在缔约之际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”,这种法律关系具有类似契约的性质,而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果,因此,缔约过失行为本质上应为违反约定的违约行为,而请求权在性质上属于契约的请求权。支持这一观点的著明判例即为德国帝国法院1911年12月7日依缔约过失责任所作出的第一个具有创设性的判决“亚麻地毡案”。该案中法院认为,该顾客已经处于商店的保护之下,由于对地毡管理不当而造成顾客伤害的雇员,违反了如若契约成立即会产生的注意义务。既然顾客因购买商品而来到商店,并将自己的安全保障寄托于商店,契约上的注意义务就应当适用于缔约提议[1]。由此该案原告基于这种预先发生的契约效力获得了损害赔偿。此说从理论上看存在重大缺陷,由于缔约过失责任发生在订约阶段,当事人之间并不存在合同关系更不存在基于合同的有效而生成的合同义务,而最后当事人应承担的却是合同责任,即违约责任,这实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系,将缔约过失责任完全纳入到了违约责任体系之中,而以当事人以后可能订立的合同来作为请求承担尚未成立的合同或不存在的合同中缔约过失责任的基础。这样的逻辑在理论上是根本站不住脚的,也是不能充分使人信服的,所以此说提出后即遭到了多方的批驳与否定,现已不为各国理论与实务支持。

　　2.侵权行为说。此说认为缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为,完全符合侵权行为的一般构成要件,因而属于侵权行为法调整的范畴,应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。在《德国民法典》制定后10年内,侵权行为说一度成为缔约过失责任理论的通说;此说传到法国后,法国一些学者即援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失,而且对因其过失或疏忽所造成的损害,应负赔偿责任。”的规定确立起了依侵权法来追究缔约上过失责任的原则。这一学说也在理论及实务上存在重大缺陷。其理论上的缺陷王泽鉴先生[2]与王利明先生[3]已作充分阐析。从实务上看,适用该学说也导致了若追究相对人缔约过失责任,受害人则必依侵权法的规定承担举证责任来证明对方存在过错,但被告在缔约过程中若无先合同义务则往往可以很容易证明自己无过错,从而导致依侵权法来救济缔约过失中一方所受损害时难以实现有效的救济,也使其得不到足够赔偿。另外在缔约过失中存在的多数过程样态,受害人也很难在侵权法中找到法律依据来保护自己利益。因而无论是从理论还是实务上看,缔约过失责任与侵权责任存在质的区别,若简单将缔约过失责任纳入侵权责任的理论体系而让缔约过失行为通过侵权法来加以解决的话,则反而不利于保护缔约过失中受损害一方当事人的利益,也违背了缔约过失责任创设的初衷。因而这一学说在国际上的影响也日渐趋微。

　　3.法律规定说。这一学说认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。此种学说为布洛克(Brock)所提倡。德国法院在采取法律行为说过程中也认识到了默示责任契约说纯属拟制,欠缺信服力的不足,因而也改用了类推适用办法,认为《德国民法典》中第122条、179条、307条、309条、523条、527条、600条、694条等规定(23)包括了一项基本原则,即因缔约上过失致人损害应负赔偿责任,这实际上是承认了缔约过失赔偿请求权是由法律直接规定的请求权。至今德国学者尚有采此见解者,包括我国学者王利明先生也赞成法律规定说[2]。但对此说反对者亦多,如Larenz教授即认为藉总体类推方法来试图发现一般法律原则,实难谓妥,并且德国民法第122条规定,论其性质,应属信赖责任,如不以行为人故意过失为要件,则决不能以其作为类推适用的根据[3]。我国不少学者也持反对意见[2],并认为这一观点的缺陷在于当遇到缔约过程中法律无明确规定的过失情形时,则将导致司法实践中缺乏操作依据,难以取舍的难题的出现,并且也钳制了缔约过失责任理论及判例的进一步发展与完善。

　　4.诚实信用原则说。该说又称为通说(现为世界上许多国家的学者与立法所支持),目前德国及世界各国流行观点及多数学者采此说认为,契约关系是一种基于信赖发生的法律上特别结合关系,当事人为缔约而接触磋商之际,已由一般的普通关系,进入特殊的相互之间的信赖关系。基于这种关系,债务人除承担给付义务之外,还应承担依诚实信用原则所产生的附随义务,即协助、通知、照顾、保护等义务。这些义务以诚信为依托,并含有诚信内容,缔约过失责任在理论上的前提条件就是诚实信用作为一般义务在契约法中确立,将诚实信用作为当事人在合同建立和实现过程中必须遵守的原则并可直接产生法律结果。故缔约过失行为对附随义务的违反,也就是对诚实信用原则的违反,因而诚实信用原则应是缔约过失责任的请求权基础。笔者也支持这一学说,认为缔约过失责任的请求权基础只能是也应该是诚实信用原则,而非其它,其理由如下:

　　(1)诚实信用原则不仅仅是一项道德规范,而且是当事人必须遵循的法律规范。从1912年出台的《瑞士民法典》开始,诚实信用原则就成为了适用于整个民事法律关系的基本原则,并成为一个有伸缩性的条款,可以在法律没有具体规定时根据各种不同的情况发挥漏洞补充的作用,并在此后为许多国家所效仿,使其成为民法,特别是合同法的一项基本原则与一般条款。因而这一原则同样对缔约过失行为也有约束力。

　　(2)缔约过失责任作为一种责任形态存在,必须以一定义务违反作为前提。缔约上过失责任是以先合同义务的存在及违反作为前提。而先合同义务正是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务,是诚实信用原则的具体化和操作性的反映,是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。[page]

　　(3)诚实信用原则为缔约过失责任提供了最强有力的法律依据,有利于缔约过失责任摆脱侵权责任、违约责任的纠缠,成为一种独立的民事责任,有利于缔约过失成为一种真正独立的债发生的原因[4]。

　　(4)按照法律规定说的观点,缔约过失责任的产生源于法律的直接规定。但我们更应看到任何一种法律规定的作出都不是为了规定而规定,更不是凭空想象,而法律在此对缔约过失责任作出规定的更深层原因则应该是对诚实信用原则的强调及基于诚实信用原则所产生的先合同义务的要求。这是因为从一定意义上讲,现代社会是一种信用的社会,由于在订立合同过程中,合同尚未生效,双方之间还没有约束力关系存在,因此,善意当事人向对方付出的信用完全靠对方的信用来维持。在这样的情况下,如果对方当事人出于恶意,违反自己的信用,基于双方的信用关系而付出的善意一方将要遭受损失,这种损失的发生是由一方当事人违反信用出于恶意而导致的。这种恶意对信用的违反违背了诚实信用原则,同时也是对现在社会存在的基础的挑战和威胁。因此有必要对违反合同订立过程中恶意违反信用的行为加以规制,民法便给缔约的双方当事人加以先合同义务[5]。可见法律规定缔约过失责任的最根本目的还是为了维护诚实信用原则,因此法律规定说看到的仅是事物的表面,而诚实信用原则说则阐明了其实质,所以用诚实信用说解释缔约过失责任的理论基础更为妥切并具说服力。

　　(5)正基于以上理由,我国《合同法》第42条作出了:有其他违背诚实信用原则的行为”的概括性规定,十分明确地揭示了缔约过失责任行为的本质,不是其他行为而正是违反诚实信用原则的行为,从而明确地揭示了缔约过失责任的请求权基础是诚实信用原则及由其中所产生的先合同义务。

　　综上所叙可见缔约过失责任的请求权基础只能是也应该是诚实信用原则。并且《合同法》42条第3款规定的:“有其他违背诚实信用原则的行为”更使诚实信用原则成为一个不仅是具一般意义,而且具有具体法律效果的新型条款,成为先合同义务据以产生的直接渊源。然而对这一原则的理解,理论界和实务界尚未完全达成共识,为了更好把握建立在诚实信用原则基础上的先合同义务,及真正确切理解适用对先合同义务违反而产生的缔约过失责任,特别是对《合同法》第42条第3项的操作,笔者以为无论如何都应在此谈一谈诚实信用原则的几个基本问题。

　　二 诚实信用原则中与缔约过失理论相关的几个问题

　　诚实信用原则是一个极其复杂同时又极其重要的原则,更是市场经济法律体系中最基本的一项原则,随着缔约过失理论得到越来越多国家的接受,作为这一理论基础的诚实信用原则也日益受到各国更多关注与重视。

　　1.诚实信用原则的历史沿革。了解诚实信用原则的历史沿革有助于认识其在合同法中特别是缔约过失理论中的地位与重要性。作为法律术语,“诚实信用”一词起源于西方立法。最早在罗马法中即表述为bona fide,英美法中则有good faith一语,其直译都为“善意”。而德国与瑞士民法典中译文则为“忠诚(忠实)和相信(信任)”,日本民法中也借译而为“信义诚实”。而中国近代民事立法和民事法理论在仿效德、日过程中则继受这一法律术语,称为“诚实信用”[2]。

　　诚实信用原则亦源于罗马法,罗马法学思想的领导者希塞罗受希腊哲学影响极深,认为最理想的生活莫过于顺其自然,最高的品德为明达、正义、慷慨及谦恕,因此“毋害他人”、“诚实处事”、“待人如己”等原则成为罗马社会流行的格言,而它们莫不是诚实信用原则的应有之义[6]。此后罗马法中产生“一般恶意抗辩”制度和“诚信契约”制度,特别是诚信契约制度要求债务人不仅要承担契约规定的义务,而且要承担诚实善意的补充义务,这成为诚信原则的最早源头[7]。自此在后世民法法典化进程中,各国的民商法典亦先后确立了这一“帝王规则”。1804年法国民法典第1134条第3款即规定:“契约应以善意履行之”,这里的“善意”即指诚实信用;1896年德国民法典第242条也规定:“无论何人行使权利,履行义务,均应依诚实信用为之”;而瑞士民法典第2条更明确了:“任何人都必须诚实、信用地行使其权利并履行其义务。”这一规定,第一次在立法中,将诚实信用原则提升到民法基本原则的高度,从而标志着现代意义的诚实信用原则的确立,并受到大陆法系各国推崇和仿效。此后法国、德国民法典中诚实信用条款也逐渐上升到基本原则地位。在日本1947年修订民法典时还特增设第1条第2款:“行使权利及履行义务,应恪守诚实信用原则”。在英美法系立法中,早期虽无关于诚信原则的制定法,但在衡平法和判例法中,早就有诚信原则适用,特别是最具现代意义《美国统一商法典》第1-203条规定:“本法所涉及的任何合同和义务,在其履行或执行中均负有诚信之义务”,此外,已为众多国家加入的《国际商事合同通则》和《联合国国际货物销售合同公约》也都规定了诚实信用原则。在我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”在合同法之前的民法通则第4条也规定了:“民事活动应当遵循诚实信用原则。”《消费者权益保护法》也作了类似的规定,可见这些法律及合同法都将诚实信用原则作为其基本原则之一。可见,诚实信用原则虽起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼,但在近代民法典的编纂运动以及民法法系的形成过程中,已脱离了单纯的道德准则而被立法者上升为民法上的一个法律条文及一项重要原则,并成为各国克服法律局限性的工具及进行法理推理的权威出发点。正因为诚实信用原则在其发展过程中适应时代需要而逐渐成为一项最高指导原则,被学者们称为帝王条款,而君临法域,因而这一原则功能不断拓宽,并成为缔约过失责任中可直接适用的一项法条。

　　2.诚实信用原则的内容与功能。了解诚实信用原则的内容与功能有助于在缔约过失责任制度中更恰当运用这一原则,及适用这一原则作出更为衡平的判决。对诚实信用原则的内容学者们见解并不一致。一种理解从语义角度出发,认为诚实信用即不诈不欺,恪守信用,但大多数学者都认为它是一条弹性规范,其内容不是确定的,而极为概括、抽象。它需要法官进行裁判时,针对个案具体情形,对双方当事人的利益状态进行细致,周密的考量才能决定[8]。对此笔者认为二种观点之间并无矛盾,而是应将二者有机结合起来,从而确立诚实信用原则的完整内容应是:诚实信用原则的确立是为适用社会发展,变迁需要,以克服人的理性在一定时期边界性以及成文法一定程度滞后,保守性的不足,因而这一原则(a)能指导每一个当事人正确行使权利、履行义务,是对每一个民事主体,诚实不欺、恪守承诺的要求,从而实现当事人双方及社会三者利益的平衡;(b)这一原则赋予法官一定程序自由裁量权,从而发挥法官主动性,合法公平去解决社会生活中层出不穷的新情况、新问题,其具体内容留待法官去发现,补充和归纳。[page]

　　据此,诚实信用原则应具有以下功能:

　　(1)确定行为规则,指导当事人正确行为功能诚实信用原则树立了一个“诚实商人”的形象,确立了一种商业人道主义。这一原则要求市场交易主体必须以诚实、守信、善意的心理去实施行为,并在从事交易活动时,不欺骗他人,损人利己,信守合约,且在法无明文规定时以善意的方式去行使权利、履行义务。

　　(2)平衡利益冲突的功能适用诚实信用原则的操作过程实践上是一个利益衡量过程。这其中涉及两重利益关系,一重是当事人之间的利益关系及其平衡。这要求当事人互相能尊重他人利益,以对待自己事务之注意对待他人之事务、以保证合同各方当事人都能得到自己的利益,并且在缔约过程不因对方不诚信而遭受损失;第二重是当事人和社会之间利益关系与平衡。诚信原则还要平衡当事人利益与社会利益冲突,要求当事人在进行民事活动时,充分尊重他人和社会的利益,不滥用权利损害国家、集体和第三人的利益,这一平衡在合同订立过程中尚无合约上的权利义务关系时尤为重要。

　　(3)解释和补充法律及合同功能在适用法律上,诚信原则赋予司法人员一定自由裁量权,当法律有欠缺或不完备时,司法人员可依诚信、公平观念对法律进行解释,并予以适用,从而更为公正处理纠纷。这也就是一定程度法官造法功能。我国合同法关于合同解释的规则规定,合同解释应参酌诚实信用原则。这也明确诚信原则是解释合同的依据,以平衡当事人双方利益、公平合理处理好合同纠纷包括在缔约过程中因过失行为而引起的纠纷。

　　3.诚实信用原则在缔约过失责任中的适用。诚实信用原则不仅是我国合同法的基本原则,更是在缔约过失责任中一直接确立的新型条款。在掌握了诚实信用原则内容及功能基础上,关于其在缔约过失责任中的具体适用,笔者认为应至少明确以下几点:

　　(1)不能以诚实信用原则去修正合同法具体规范的适用。在合同法对缔约过失责任有具体条文规范时,不应使诚信原则临驾于这些具体条文之上,而抛弃具体条文的适用。否则将导致法律具体条文失效,并使法官滥用自由裁量权。

　　(2)由此,我们适用立法来确定缔约过失责任时应先从低层次具体规范出发,在穷尽解释或类推适用仍不能解决时,才能适用诚实信用原则来作为直接裁决的依据。

　　(3)在缔约过失责任中,我们要确立某一缔约行为存在过失,违反诚实信用原则与否,必须联系先合同义务的内容并确定是否存在对具体先合同义务违反的行为来进行具体操作。这是因为先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种法律义务,是诚实信用原则的具体化和操作化的反映,是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。因此缔约过失制度的完善及其对诚实信用原则的操作都是与对先合同义务研究与完善分不开的。

　　参考文献:

　　[1]罗伯特·霍恩等.德国民商法导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.

　　[2]最高人民法院经济审判庭编著.合同法释解与适用(上册)[M].北京:新华出版社,2000.

　　[3]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京:法律出版社,1998.

　　[4]李 卫,王晓路.缔约过失责任请求权基础[J].河北法学,2001,(1).

　　[5]叶建丰.缔约过失责任研究[A].梁慧星主编.民商法论从(19卷)[C].北京:金桥文化出版公司,2001.

　　[6]李双元.中国国际私法[M].北京:法制出版社,1996.

　　[7]何孝元.诚实信用原则与衡平法[M].台湾:三民书局,1986.

　　[8]王利明,崔建远.合同法新论总则[M].北京:中国政法大学出版社,1996.