再论已决到期债权与代位权
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更新时间：
2019-07-20
16:45:31
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蔡晖、陈永星作者在2002年9月1日人民法院报的三版发表了《论已决到期债权与代位权》一文（以下简称《已文》），论述了通过行使代位权保护已决到期债权的设想，并作了法理上的分析和制度上的设计。笔者读罢，似有疑惑，今草率言之，与诸位探讨。
《已文》实则提出了在执行程序中直接适用代位权制度的大胆构想。如文中案例，甲在A法院诉乙欠款，乙在B法院诉丙欠款，两案均经法院判决确认，但乙怠于履行，也未申请强制执行，则甲可在有管辖权的B法院以行使代位权为由，以丙为被执行人申请执行。《已文》的初衷是为了保护债权人的利益，使其经生效判决确认的权利能顺利得以实现，这一点是值得肯定的，但《已文》在对代位权制度的理解和对权利救济方式的选择途径上出现了偏差，以至于所设计的代位执行权缺乏赖以立足的法理基础和法律依据，现具体论述之。
代位权与执行程序
所谓代位权，是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己名义行使债务人的权利。
浏览各国民法典，代位权制度多是以诉讼形式出现的，即仅能在诉讼中行使，须经法院许可。《法国民法典》称其为“间接诉权”，在《意大利民法典》中则称为“代位诉权”。我国关于代位权的行使程序也有法可循，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条至二十二条，具体细致地规定了代位权的行使程序，包括代位权诉讼的管辖、审理等，应是一个完整、明晰的诉讼程序。简言之，行使代位权，必须提起特定的代位权之诉，否则代位权将成为无源之水、无本之木，无法得以实现。《已文》忽略了行使代位权必须经过诉讼程序的特点，而认为可直接适用于执行程序，显然突破了上述司法解释的规定，显得与法无据。再者，由债权人在审理债务人与次债务人之诉的法院申请执行，法院立案和执行也有诸多障碍，债权人并非该院判决确定的权利人，若立案执行，将突破判决的既判力，违反民诉法的相关规定。
已决到期债权与权利救济
债权保护是良好风俗的体现，代表着法律善意的价值取向，而司法作为权利救济的重要途径，理应对已决到期债权进行保护。《已文》也正是基于此，方提出了创立代位执行权的构想。实际上，在现存法律体系中，已对妥善解决债务人怠于履行问题作了较完善的规定。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百条规定：被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。依此条规定，债务人与次债务人的判决生效，债权到期后，债权人仍应向审理债权人与债务人之诉的法院申请执行，而该法院则可强制执行被执行人的财产，使债权人的权利得以实现。[page]
由此可知，使用该司法解释第三百条的救济程序，既避免了法律上的尴尬，又充分保护了债权人的利益，应是一个较好的选择。
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