摘要：随着经济全球化的发展，基于国内因素的考虑而制定的反垄断法不可避免地遇到了各种问题，美国和欧盟等都开始时传统反垄断法进行调整。经济全球化也促进了反垄断国际规范的发展。中国在经济全球化的背景下应该及时制定反垄断法或反限制竞争法；并且在制度安排上应注意：坚持垄断中性的认识，充分体现合理规则，中国反垄断法应以规制限制竞争行为为中心，充分考虑国际市场因素，合理安排责任制度，有克制地赋予域外效力。

关键词：垄断；反垄断法；反限制竞争法；经济全球化

世界经济已经进人全球化的时代。随着经济全球化进程的不断推进，国际统一大市场正逐步形成，并在全球资源的配置中发挥着越来越重要的作用。各国市场逐渐演化为国际市场的一个组成部分。如同国内市场一样，全球市场中的激烈竞争也正在不断地制造出世界级的经济巨人。人们理所当然地会问：全球市场的激烈竞争是否也会走向对竞争的否定？是否最终也会导致全球市场的高度垄断？面对经济全球化浪潮，在反垄断立法方面各国已经作出了什么回应？国际法方面已经作出了哪些尝试和努力？在全球化背景下中国应当如何合理地安排本国的竞争立法？等等。对这些问题的思考，将有利于中国根据自己的国情确定合理的国际竞争政策，也将有利于中国制定符合时代要求的国内反垄断法。

一、经济全球化及其对传统反垄断立法的挑战

20世纪70年代以后，世界各国之间的经济交往日益增加，国际间的经济贸易合作更趋频繁，各国之间的经济依赖进一步加强，统一的国际大市场正加速形成。针对这一现象，一些学者认为，世界经济的发展已经出现了一种明显的全球化倾向，“经济全球化”（Economic globlization）这一概念应运而生。

“经济全球化”是一种趋势或一种进程，这种进程的主要外部表现是：（l）跨越国界的经济交流日益增加，商品、服务、资本、技术交流等日益频繁。（2）统一的全球市场正在逐步形成。一国的市场逐渐成为全球市场的一部分，其他国家发生的供求关系变化可能对本国市场产生直接的影响。（3）各国经济依赖性进一步增强。经济活动主体行为的影响范围逐步的扩大，一个国家、甚至一个企业的行为将可能对全球经济产生巨大的影响；同样，一国国内的经济增长也在很大程度上要受到国际市场的影响。（4）跨国企业成为经济生活的主角。根据联合国一项统计报告，目前，跨国公司年销售额为世界出口贸易额的一倍多，其产值占世界生产总值的十分之一，出口量占世界出口总量的三分之一〔1〕。（5）新的国际分工体系加速形成。“经济全球化”形成了新的国际社会分工体系，通过在全球范围内市场化配置资源，迫使各国只能根据自己的资源优势从事某些商品和服务的生产和提供。国内经济的完整性将遭到破坏，自给能力将受到严重影响。

“经济全球化”不等于经济一体化。“经济全球化”与全球经济一体化是既有联系又有区别的两个概念。全球化是一体化的基础；只有在全球化的客观基础上，才能有经济的一体化。但全球化是一个客观的发展过程，一种现实的状态。而一体化则是一种经济的体制，是一定的经济组织形态。它是指全球不同区域在经济体制上的趋同或逐步趋于一致的趋势。因此，“经济全球化”，有的学者将其称为“非制度性的”一体化；而经济一体化则是制度的一体化。

自1889年美国《谢尔曼反托拉斯法》颁布以来，各国反垄断法都主要是基于纯粹的国内因素的考虑而制定的。立法者制定这些法律，考虑的基本因素是本国市场、本国企业、国内发生的垄断现象和垄断行为，对垄断的规制主要关心本国经济秩序和社会公共利益的维护，按照立法者的预期，这些反垄断法也主要在本国内执行。随着“经济全球化”的发展，这种基于国内因素的考虑而制定的反垄断法不可避免的会，遇到各种问题，主要表现在：

（一）国际市场的竞争关系难以得到有效调整。国际市场的竞争性不能通过任何一个国家的反垄断法得到有效的维持。随着“经济全球化”的发展，统一的国际大市场正逐步形成，跨国公司的经济实力日益增强，其对国际市场竞争产生的影响也越来越大。一些跨国公司渐渐成长为国际市场的经济巨人，它们的一举一动，不仅影响到一个国家的相关市场，而且可能同时影响到多个国家的市场，甚至可以凭借强大的经济实力，操纵全球经济。20世纪80年代以来，风靡全球的跨国兼并风潮愈演愈烈，跨国企业对国际市场的控制能力进一步加强，①国际市场的垄断或垄断趋向也随之凸显。国际市场中影响竞争性市场结构的经济势力集中，巨型跨国企业滥用市场支配地位以及跨国企业联合、共谋限制竞争的现象层出不穷。由于国际市场反垄断涉及到不同国家的利益，因而，基于国内因素考虑制定的各国反垄断法在维护国际市场竞争方面能够发挥的作用必然是非常有限的。

（二）垄断的认定标准脱离实际。由于市场范围的变化，国内的反垄断立法开始显得脱离现实、落后于时代。“经济全球化”使市场范围进一步扩大，一些产品和服务的国内市场与国际市场边界已经变得模糊。竞争不仅在国内的企业间发生，而且，更多地在不同国家的企业间发生。例如，剃须企业吉列（Gillette）与维尔金森（Wilkinson）两者的合并曾受到7国的反垄断机构的审查。而IBM与lotus软件公司受到了更多国家反垄断机构的审查（2）。基于国内因素考虑而制定的反垄断法，在市场界定，相关产品的界定，市场分额的确定，以及对于某一企业是否形成支配地位这些实质问题的判断标准等方面，往往不能适应现实经济生活中的这种变化，。其实施往往会造成明显不公的结果。

（三）对国际经济的不良影响。由于缺乏国际的考虑，本国反垄断立法的执行可能对世界经济发生不良的影响。一个国家反垄断法的制定往往基于本国国情和本国的经济、社会利益考虑。然而，对一个国家有利的，未必对其他国家都有利。在反垄断法适用于以本国市场作为活动空间范围的市场主体的情况下，一般不会产生对其他国家不利的结果。但是，在全球化的背景下，跨国企业的触角往往遍布世界各地，一国基于本国利益考虑执行反垄断政策和法律，便极有可能使其他国家的利益遭受影响。例如，1997年美国波音与麦道公司合并案，欧盟便提出了强烈的反对，甚至要作出禁止这两家美国公司合并的决定。②尽管在欧盟的强烈反对下这两家公司的合并最终以美国的让步而告终，但这一结果表明：一方面，国际市场上经济巨头的行为不仅会对一个国家的经济产生重大的影响而引起某一国家的关注，而且也会引起其他国家的关注；另一方面，一国反垄断法律和政策的执行，不仅要考虑本国的利益，也要考虑其他国家的利益。这也是基于国内市场、国内企业、国内利益和国内执行等国内取向而制定的反垄断法在“经济全球化”背景下可能出现的重要问题之一。

（四）反垄断法的执行受阻。“经济全球化”不仅引起反垄断法与现实经济社会的脱节；而且，各国在国内反垄断法的执行上，特别是在涉及跨国企业或其他国家利益时，也是困难重重。一方面，一些垄断或限制竞争的行为对本国或本国企业的利益造成了重大影响；另一方面，这些行为又是在国外发生的，主权国家虽难以容忍这些行为，出于国际关系的考虑或能力限制，往往对这些行为无能为力。这种状况会进一步助长某些跨国公司共谋或滥用垄断地位限制国际市场竞争，牟取高额垄断利润的行为。为此，一些国家赋予本国反垄断法以域外效力，但由于处理国际关系的基本原则的限制，这些法律受到了国际社会普遍的反对，其作用空间也是非常有限的。例如，美国在国外频频适用其反垄断法，澳大利亚、荷兰、加拿大、法国等也都相继立法，一方面阻碍美国司法机关的调查；另一方面否认美国法院判决的效力，或拒绝执行（3）。如果缺乏统一的国际规范协调，域外效力的立法不仅可能造成对正常国际关系的破坏；而且，其本身也不会被顺利地实施。[page]

（五）管辖权危机。“经济全球化”导致跨国公司的大量涌现。一些巨型的跨国公司的活动遍布世界各地，它们的一些限制竞争行为往往同时影响众多国家的利益，主要基于在本国国内适用的基本预期而制定的传统反垄断法面对这些问题往往无能为力。在某些情况下，一件限制竞争案件可能受到多个国家的同时制裁，使当事人受到过重的处理；在另一方面，一些经济强国也会为了维护本国公司的利益，针对他国对本国公司提出的反垄断程序作出对抗性的管辖权主张，使本应受到制裁的垄断行为逃脱制裁。此外，由于缺乏明确而统一的管辖权认定标准，对特定的垄断事件往往会发生管辖权的争议，而管辖权的争议又往往使本来纯经济性的问题转化为外交问题或政治的冲突，使相关的争议演化为国家或政府间的争议，不仅垄断问题不能得到有效的制止和制裁；而且，也使反垄断问题更加复杂化。

二、“经济全球化”与各国反垄断立法的调适：以美国法为中心

“经济全球化”对反垄断法提出了许多新问题，这些问题的存在使适用传统反垄断法解决国际性垄断问题陷人前所未有的困境。针对这种状况，不少国家开始对传统反垄断法进行调整，以避免反垄断法的实施对于本国经济可能带来的不利影响，使本国的反垄断法能够在“经济全球化”的背景下发挥有效的作用。

美国是一个十分崇尚经济自由的国家，长期以来，美国都坚持严厉的反垄断立场。自19世纪末《谢尔曼反托拉斯法》制定到20世纪60年代，严厉的反垄断立法使得美国的许多大企业，如贝尔电话电报公司、标准石油公司、美国铝公司等，都受到过美国反垄断法的严厉制裁，甚至被勒令解散或被解割。在这种严厉的反垄断立法下，一旦某一企业在国内市场所占份额超过一定的比例，便极有可能遭受强行拆分处理。这种反垄断立法的执行结果是：占有过高市场分额的大企业在美国不可能长期生存。第二次世界大战以后，相对宽松的竞争政策使一些国家原本不起眼的企业迅速的成长起来，成为举世瞩目的经济巨人。70年代以后，随着“经济全球化”的发展，当美国的企业与同这些其他国家的企业一同步人国际市场的时候，美国人才深深地感到今非昔比，他们已经没有了明显的优势。这种状况对于处处占强的美国人来说是不能容忍的。人们开始重新审视传统的严厉的反垄断政策和反垄断立法，并逐步形成了一种对垄断更为宽容的态度。

美国政府对待垄断的基本立场曾经发生过多次重大的变化。《谢尔曼法》制定后，为了给美国经济的发展创造自由的竞争条件，美国政府和法院在对待垄断的态度上是非常严厉的。这从《谢尔曼法》第1条就可以看出。该条规定，“任何妨碍州际或对外贸易的商业合同、托拉斯或其他任何形式的联合、共谋，均为非法，任何订立上述合同、参与上述任何形式的联合或共谋者，都应视为严重的犯罪……”。1914年的《克莱顿法》确立了反垄断的“早期原则”，实质上是一部预防垄断的法律，其目的是为了预防垄断的形成，或将垄断消灭在萌芽状态（4）。其基本的出发点也是尽可能地消除美国经济生活中的垄断成分，实现市场的充分竞争。在两次世界大战期间，由于战争需要和经济自由主义的影响，美国的反垄断政策和反垄断执法则出现了一定程度的缓和。战争产生的强大需求以及这种宽松的竞争政策为美国经济的发展提供了千载难逢的机会，美国的企业也在战争中迅速的壮大起来；但是，第二次世界大战结束后，美国国内市场中经济力量过度集中的现象极为严重，竞争性的市场结构遭到了严重的威胁。打击垄断势力，重新构建充分竞争性的市场，对于美国来说就显得尤为必要。因此，在对待垄断的态度上，美国政府和司法部门又发生了重大的转变，最典型的表现是1950年颁布的《赛勒—克福维尔反合并法》（Celler一Kefauver Antimerger Act），该法对《克莱顿法》进行了重要的补充，将取得竞争者的股份和财产这两种方式都纳人《克莱顿法》第7条所禁止的合并范围，从而使各种形式的合并都受到反垄断法的严格控制。在司法实践中，法院对垄断的立场也变得更为严厉。其中，最具代表性的案件便是1945年“美国铝公司案”。在该案中，法院认为，尽管市场支配地位本身不应当受到制裁，但是，积极地追求市场支配地位或顽固地维持市场支配地位，便表明企业具有垄断市场的意图，因而，应当受到制裁。这一判例使认定试图垄断市场的行为变得更加容易。实际上，“积极地追求市场支配地位”的标准尽管表面上没有否定合理原则的运用，但是，实际上，这种标准几乎很接近将市场支配地位本身视为违反反垄断法，以至一些学者认为，“美国铝公司案”中法院认定美国铝公司违反《谢尔曼法》实质上仅仅因为该公司控制了铝块市场90%的市场份额（5）。美国铝公司案以后，在市场支配地位或垄断状态本身是否违法的问题上，美国法院实际上回到了适用“本身违法规则”。这种严厉的反垄断实践最极端的表现便是美国密执安州参议院菲利普？哈特提出的“垄断无行为”（no一Conduct）理论或“无过错垄断”理论（no一fault monopoly）。根据该理论，企业只要持久性的拥有市场支配地位，就可以认定其违法，无需证明它从事了滥用支配地位的行为（6）。[page]

然而，进入70年代以后，美国对于垄断的立场又发生了从严厉转向宽容的戏剧性的变化，这种变化在1966年的“格林奈尔公司案”（Grinnell Corpration Case）中就已经表现出来。格林奈尔公司是一家生产防火系统的公司，它占有了该产品市场87%的股份，美国联邦最高法院尽管最终判决解散了这家公司，但是，法院认为，对该公司实施这种制裁并不是因为它占有过高的市场份额，而是因为其滥用了市场支配地位（7）。如果说，在“格林奈尔公司案”中，法院的立场还不够明确的话，那么，在1974年“通用电力公司案”中，这种转变就再明显不过了。该案涉及两家本来就已经占有较高市场份额的公司的合并，这两家企业合并后，市场占有比例将达到近38%，但美国联邦最高法院却驳回了司法部要求禁止这两家企业合并的申请。进人20世纪80年代以后，随着“经济全球化”的发展，美国的国内反垄断，特别是在垄断状态和企业合并的问题上，又变得更加温和。这可以从1982年美国司法部发布的《企业合并指南》中窥见一斑。该《指南》明确指出：企业合并虽然有时会损害竞争者，但总的来说，它们对自由市场经济发挥着重要作用，企业合并是对经营管理不善的企业的惩罚，它能有效的推动企业资金的合理流动，重新调整现有的市场条件。因此，司法部将根据合并对竞争的实际影响状况，决定对合并进行干预或不干预（8）。由此可以看出，美国政府在对待垄断的问题上，20世纪70年代以后，随着“经济全球化”的推进，已经发生了根本性的转变。

美国反垄断法从严厉走向宽容的另一个重要表现是合理规则（rule of reason）在反垄断法中的适用以及其适用范围的逐步扩大。在合理规则的适用范围内，法院或立法者实际上预设了这样的前提：垄断本身并不是违法的，甚至并不是一种恶的存在；是否违法，是否应当反对，或是否应当给予法律上的制裁，要根据各种情况，特别是垄断产生的后果来决定。

合理规则是美国司法实践中产生的一项原则。合理规则在反垄断法领域中的运用开始于1911年美国联邦最高法院审理的“新泽西标准石油公司案”。在该案中，美国最高法院认为，《谢尔曼反托拉斯法》第一条仅针对“危害社会公共利益的那些交易实践”。首席大法官爱德华？D？怀特（Edward D .white）在其代表法院起草的判文中指出：“在该项规定中所包含的契约或行为没有明确的定义时……，其结果必然是，该规定必需求助于判决……”。他认为，在制定《谢尔曼法》时，国会的意图是：在确定该法是否适用时由法院使用合理的标准。即，经法院审理，并由其判定合理的限制为合法，不合理的限制为非法。因此，合理规则就是指在判定是否违反反垄断法时，根据具体案情和对市场的影响程度来分析是否具有违法性。“标准石油公司案”涉及的标准石油公司占有在原油运输、炼油和石油产品市场中极高的市场份额。但法院认为，通过合法的途径取得市场支配地位，其本身并不违法，只有在垄断企业滥用了市场支配地位时，才会构成违法。这种立场与美国法院在早期反垄断案件中的立场形成了鲜明的对比。

合理规则产生后，在后续的一系列案件中得到充分的运用，美国的反垄断立场也随之出现较为宽容的趋势，至少在司法实践中出现了这样一种迹象。合理规则被普遍运用于垄断状态的违法性认定、企业合并以及诸如独家销售等某些滥用市场支配地位的案件和其他限制竞争的案件，并有逐步扩展的迹象。但是，这种状况并没有维持多久。在第二次世界大战以后，受经济自由主义和产业组织理论的影响，更受美国市场中过度集中现象愈演愈烈的触动，随着美国政府对待垄断立场转向严厉，合理规则的适用范围又出现缩小的迹象。对捆绑销售等一些行为，又转为按本身违法规则处理。[page]

但随着“经济全球化”的发展，合理规则的范围又出现扩大的趋势。如在涉及知识产权领域的反垄断中，美国司法部曾于1975年列举了九类专利许可附加限制的情形属于本身违法，其中包括搭售非专利材料，回授专利改技术，限制转卖价格、对象和数量，同意不与专利权人竞争，强制一揽子许可，根据产品总销售或总生产额确定专利费，制造方法专利权人坚持对被许可人用专利方法生产的产品的销售加以限制，被许可人同意不在作进一步的专利许可，对制造许可证受让人的价格限制等；但现在，对于这些行为已经不再适用本身违法规则，而是根据合理原则来确定其命运（9）。从1998年起诉的“微软公司案”的审判程序以及终审判决来看，长期属于本身违法原则适用范围的捆绑销售行为在这次审理中也是按照合理规则来审理的。由此可见，随着“经济全球化”的发展，合理规则的适用范围正逐步扩大。

“经济全球化”的发展，还促使美国不得不考虑如何利用本国立法来处理美国领域外发生的对美国利益可能产生影响的垄断行为。反垄断法域外效力的赋予，便表明了美国当局的这种企图。

根据国际法的基本原则，一国的法律或依据一国法律而作出的判决，只有在存在国际条约规定的情况下，才能在另一国内发生效力。在没有国际条约的情况下，通常则按照礼让原则来处理。尽管国际法院在1927年审理的“莲花号（Lotus）案”中就明确指出，一国行使属地管辖权时，并不要求该国管辖的犯罪行为的所有作为和不作为都是在这个国家领域内 发生的〔10〕。一些学者认为，该案确立了一项国际法上的法律适用原则，即效果原则。但是，该案仅仅只是就刑事犯罪行为确定了这一原则；从国际法的实践来看，这一原则并没有扩展到所有的领域。然而，随着“经济全球化”的发展，越来越多的涉及美国利益的案件，不仅当事人不在美国境内，不具有美国国籍；而且，涉案行为也不是在美国发生的。而对于这类行为，美国法院却按照国内法的规定对其进行审理并作出判决。尽管《谢尔曼法》第1条将对外贸易中的垄断行为也纳人了该法规制的范围，但是，在该法颁布后很多年，实际上很少适用于发生在外国的垄断案件，特别是涉案当事人和相关行为均发生在外国的案件。对于垄断案件，美国法院也在很长时间内将垄断作为侵权事件适用行为地法，只有在国际私法规范指向适用美国法时，才适用美国法。1909年美国联邦最高法院在“美国香蕉公司诉联合水果公司案”中便明确指出，“一个行为是合法还是非法，只能根据行为地国家的法律来判断。”然而，在1945年的“美国铝公司案”中，美国联邦最高法院则认为，“任何国家均可以就发生在境外但又在其境内产生影响的人和行为，甚至不对其承担忠实义务的人行使管辖权。”从而将效果原则引入反垄断领域。据此，发生于美国境外与美国反垄断法精神相抵触的任何行为，不管行为人的国籍和行为的实施场所如何，只要其对美国的市场竞争产生了不良的影响，美国法院对之就有管辖权〔11〕。此后，美国法院多次根据这一原则对发生于外国的案件进行干涉。如1980年据此对一些国家因美国关闭本国铀市场而完全在美国境外成立的铀卡特尔进行干涉；1997年美国联邦第一巡回法院据此指责日本传真纸制造商NipPon公司在加拿大涉嫌实施了企图固定价格的行为；等等。

“经济全球化”不仅影响了美国的国内立法，对欧盟以及日本等市场经济发达国家以及发展中国家的反垄断法也产生了重要的影响。欧洲经济共同体的竞争法从一开始就没有对竟争性市场结构问题给予像美国那样的高度重视，没有采用美国传统反垄断法拆分大公司的做法来使垄断的市场重新恢复到竞争性的市场的做法（12〕。但是，随着“经济全球化”的发展，欧共体以及其成员国的竞争立法也出现了重大的变化：对垄断的基本立场发生了不同程度的更加宽容的态度，合理规则在反垄断法中的运用范围逐步扩大，加强了垄断积极预防和前期的监督，不同程度的承认了反垄断法的域外效力等。由于篇幅所限，不再一一论述。[page]

总之，随着“经济全球化”的推进，各国传统的反垄断立法在新的经济环境中出现了严重的不适应症。面对全球化提出的挑战，各国均对原来基于国内因素考虑而制定的反垄断法进行了不同程度的调整，以适应“经济全球化”的要求，并试图使本国的立法能够在反国际垄断方面有一定作为。然而，国内法在维持国际市场的竞争性及维护竞争秩序方面能够发挥的作用毕竟是极为有限的。由于国家主权的限制，任何一个国家都不可能单凭自身的法律来解决国际市场的所有垄断问题；同时，由于各国在干预国际市场竞争时，不可避免的要考虑自身的利害得失；因此，任凭某一国家按照自己的反垄断法处理国际垄断问题，也不可能保证其处理的公正性，更不能保证其对国际市场的干预符合世界各国的共同利益。此外，通过国内立法处理国际反垄断问题因其所依据的标准未必能够被相关国家的政府所接受，因而会引发国家间相互制裁和贸易战，甚至会使经济问题政治化，导致国际争端频繁发生。因此，要从根本上解决国际市场的垄断或限制竞争问题，必然要依赖各国间的真诚合作，在统一认识前提下，建立统一的国际反垄断规范体系。只有这样，国际市场的垄断或限制竞争行为才能得到有效的规制。

三、“经济全球化”与反垄断国际规范

“经济全球化”促进了全球市场的形成，人们会自然地想到，既然国内市场需要竞争法维持市场的竞争性，规范竞争秩序；那么，国际市场要正常有序的运行，也必然需要通过国际性规范保持国际市场的竞争性结构，建立国际市场的竞争秩序。

国家之间在竞争法领域的最早合作可以追溯到20世纪初。其重要标志就是1900年《保护工业产权的巴黎公约》的布鲁塞尔文本的产生。《巴黎公约》布鲁塞尔文本增加了对各成员国知识产权领域中的反不正当竞争义务。在以后华盛顿、海牙等地修订的公约文本中，又不断增加了反不正当竞争方面的内容，使知识产权领域中的国际反不正当竞争规范逐步完善。但巴黎公约涉及的竞争问题主要限于工业产权领域中的不正当竞争问题，公约并没有就国际市场的反垄断问题提供系统的制度体系。

随着国际经济贸易的发展，在20世纪40年代，一些国家就开始考虑通过国家间的合作，建立统一的国际规范，对国际市场上的垄断进行规制。作为《关税及贸易总协定》母体的1948年《哈瓦那宪章》③就指出，国际垄断行为会对扩大生产、贸易以及维持国民的实际所得产生不良影响，而该影响仅凭单个国家的努力难以消除，为此各国应通力合作，采取适当措施防止垄断，促进竞争。《哈瓦那宪章》还用大量的条文，对垄断行为、防止垄断的义务、垄断调查的程序等作出了具体的规定；可以说，基本勾勒了国际反垄断规范的框架。但遗憾的是，该《宪章》并没有生效。1960年，《关贸总协定》缔约国大会通过决议，对限制性商业行为进行了谴责，并要求各国政府通过协商防止和制裁限制性商业行为，但也没有形成统一的国际法规范。

联合国在国际反垄断方面也进行了一些尝试。1951年，联合国经社理事会起草了《国际反垄断协议草案》，并成立了临时性专门委员会，负责进行国际反垄断调查。1968年联合国贸发会议开始就发达国家对发展中国家实行限制性商业行为问题展开调查和讨论，并于1979年完成了规制限制性商业行为的法律范本。1980年，联合国贸发会议又通过了《关于规制限制性商业行为的多边协议公平原则和规则》，1984年又在此基础上完成了《消除或控制限制性商业惯例法律范本》。此外，成立于1961年的经济合作与发展组织（经合组织）也在国际反垄断立法方面作了大量的工作。为规范国际市场的竞争，经合组织专门成立了竞争法及竞争政策委员会，负责收集、整理各国反垄断立法和政策信息，并进行研究。1967年，经合组织在各成员国之间建立了实施竞争法的通报程序，1973年又建立了协议调停程序，1976年，该组织正式通过了《国际投资以及跨国公司共同宣言》和《跨国公司行动指南》，要求各成员国禁止滥用市场支配地位，禁止参加卡特尔组织。此外，该组织还于1978年发表了《对跨国企业在国际贸易中的限制性商业行为所产生的不良影响的措施的理事会建议》，1978年发布了《竞争政策与政府规制报告》，1984年发布了《竞争政策与贸易政策报告》等〔13〕。由此可见，国际领域的反垄断问题已经得到了各国政府和国际组织的高度重视。[page]

随着“经济全球化”的发展，国际领域的反垄断问题也受到了各国专家学者的关注。1993年一个主要由德国和美国学者组成的国际反垄断法典起草小组向关贸总协定总干事提交了一份《国际反垄断法典》草案。该草案共有21条，包括基本原则、实体法规范、执行机构和程序。其中基本原则列举了国内法原则、最低标准原则和国民待遇原则；实体规范涉及横向和纵向限制竞争，经济力量集中的限制，以及禁止滥用市场支配地位的规定；在执行机构方面，草案建议除了国内反垄断机构外，还应建立国际反垄断局，并成立国际反垄断专家小组。该草案虽然没有在世贸组织内进行讨论，但它为国际反垄断统一法提供了一个雏形，在国际上产生了重大的影响〔14〕。

总之，随着“经济全球化”的发展，不少国家政府和国际组织都开始对通过国际立法规制国际领域的垄断或限制竞争问题给予了充分的重视，并积极探索和尝试进行反垄断统一国际规范的立法尝试。但是，也应当看到，统一的反垄断国际规范体系还远没有形成；在国际领域的反垄断方面，要做的事情还很多，要走的路也很远。

四、“经济全球化”与中国反垄断立法

改革开放政策的推行，已逐步使中国走向世界。不管我们是否愿意承认，从某种意义上说，中国市场已经成为世界统一大市场的一个组成部分。在“经济全球化”的背景下，中国应当如何看待国际市场的竞争问题？如何对待国际市场的垄断规制和反垄断立法问题？如何对国内相关立法进行调整？等等。这些问题已经摆到了我们面前，需要我们进行冷静的思考并作出理性的回答。 ‘中国作为发展中国家，中国企业从总体上看，在国际市场上还普遍缺乏竞争力。国际市场的垄断对于中国企业进人国际市场，在公平的基础上参与国际市场的竞争，都会造成严重的障碍。因此，中国应当通过各种途径（包括WTO和联合国），积极推进国际反垄断统一规范的形成。在另一方面，中国应当加速国内反垄断法建设，并在反垄断法中对“经济全球化”作出积极的回应。我们认为，在“经济全球化”的背景下，中国制定反垄断法，应当充分地体现全球化对反垄断法提出的时代要求；充分反映“经济全球化”背景下反垄断的一般规律；充分考虑在“经济全球化”的影响下各国和国际反垄断立法的发展趋势。在“经济全球化”背景下制定中国反垄断法，除了其他方面的考虑外，尤其应注意体现以下几个方面的基本精神。

1.坚持垄断（经济力量集中）中性的基本认识。“经济全球化”导致全球市场的逐步形成，随着全球化的不断推进，越来越多的国内市场领域将成为全球市场的一个组成部分。在国内市场对各国开放的前提下，即便国内市场上存在的高度集中（甚至是绝对支配）实际上也不可能形成长期的垄断。在不存在进人障碍的情况下，绝对的支配地位只能是一种短暂的情况，并不会对市场的竞争性结构造成破坏。而且，如果从全球市场的角度来看待市场的结构问题，某一企业在一国国内市场的绝对支配更不会影响国际市场的竞争性结构。换句话说，在“经济全球化”背景下，市场的竞争性结构问题应当从全球市场的角度来理解，而不应仅仅从一个国家国内市场的状况来理解（当然，在国内市场封闭的情况下例外）；因而，全球性市场的结构问题应当主要通过国际反垄断统一规范去解决。从理论上说，如果国际市场发生高度的经济力量集中，就应当消除这种集中，恢复市场的竞争性结构。因此，我们认为，在开放的国内市场中，特定市场（特定商品、技术、服务等）的竞争性结构问题应当由市场本身去解决。法律要做的是消除该特定市场的进入障碍，而不需要通过拆分处于支配地位的企业的方式恢复市场的竞争性结构。因此，在全球化背景下，对于经济力量集中意义上的垄断，立法者应当将其视为一种道德或法律性质上的中性的存在，一个企业处于支配地位，其本身并不违法，也不应当对其进行法律制裁。[page]

2.充分体现合理规则。合理规则从某种意义上说是垄断中性认识的逻辑结果。如果一个行为在法律上是中性的，那么，它可能违法，也可能不违法；可能受到法律的制裁，也可能不会受到法律的制裁。因而，在法律操作上，特别是在进行行为的违法性判断和责任的追究时，就要求分析与案件有关的各种情况，综合考虑发生该行为的原因、条件、社会背景，特别是行为对社会造成的影响等因素。如前所述，在全球化背景下，各国反垄断法已经变得更加宽容和灵活。我国制定反垄断法，也应当充分体现合理原则，并考虑各国发展趋势，合理界定适用合理原则的范围。有人担心，合理规则对法官的素质有很高的要求，而我国法官队伍从总体上看并不具备这样的素质，推行合理原则，使法官的裁量权更大，会使司法腐败的现象更为严重。我们认为，这种担心有一定的道理，但是，某些问题是可以通过不同的制度设计来避免或消除其负面影响的。例如，我们可以对合理原则的适用在程序上进行合理的安排，如通过专家委员会对垄断行为进行成本效益和市场结构影响等方面的分析，以弥补法官专业知识的不足；通过有关管辖权的不同制度安排，使适用合理规则的案件由具有审案能力的法院或审判组织审理。当然，合理规则的运作需要大量的人力物力投人，而且，在合理原则适用的范围内，法律具有很大的不确定性，如果法律中大量存在这种规定，那么，法律对商业实践的指引作用便很难发挥，甚至会造成市场主体无所适从的现象。因此，尽管我们应当充分体现合理规则，但并不是说，要将所有的行为都纳入合理规则适用的范围。我国反垄断法应当根据各国的共同经验，结合我国的实际情况对合理原则的适用范围作科学的界定。

3.坚持以规制通过不法手段谋取市场支配地位、滥用市场支配地位以及通过联合、共谋手段限制竞争行为为中心。如前所述，在“经济全球化”背景下，中国制定反垄断立法不应当将垄断状态本身视为违法，而应当将规制的重点放在人为造成经济力量集中、滥用支配地位和联合共谋限制竞争的行为上。取得市场支配地位本身虽不违法，但是这种支配地位的取得必须通过合法的途径（包括在竞争中自然成长起来，以及特殊情形下根据公共利益的需要按合法的程序取得）。支配地位取得后，由于其行为对经济影响程度加大，因而支配地位取得者也必须受到更多的限制，就如同高级领导干部由于其特殊的社会地位，在个人行为的道德要求，甚至个人隐私方面，要接受更多的社会约束一样。因此，对滥用支配地位的规制应当成为反垄断法的中心内容。此外，以联合、共谋的方式垄断市场或限制竞争一直是各国立法规定的重要内容之一，我国反垄断立法也不应例外。在对不同垄断行为的规制方式上，也应区别对待。对于谋取市场支配力的行为，应当特别重视预先防范制度的完善，通过预先防范，可以有效地限制经济力量以非正常的方式迅速集中，造成对市场竞争性结构的突发性破坏。在滥用支配地位方面，应合理界定滥用行为的类型，对于大部分具有滥用支配地位行为表征的行为，都应当进行合理性分析。对于以联合、共谋方式实施垄断的行为，如联合固定价格协议、限制生产协议、地区分割协议等，应当从严控制。各国立法都普遍使用本身违法规则来处理的共谋性限制竞争行为，我国也应当按照本身违法原则来处理。一旦确定了当事人实施了这类行为，就可以认定其违法，并追究行为人的责任。

4.充分考虑国际市场因素。在“经济全球化”的背景下制定的中国反垄断法，应在各个方面充分考虑国际市场的相关因素。例如，在市场支配地位的确定方面，就应考虑国际市场的因素界定相关产品市场和地域市场的范围；在对市场竞争性结构影响评价方面，也应充分考虑市场的开放性程度等问题。在对待兼并的问题上，要充分考虑国际市场结构状况和同类型外国企业的规模水平。充分考虑国际市场的因素，是各国竞争法在全球化背景下发展的共同趋势。它对于合理改善中国的经济结构，避免反垄断法适用造成对中国企业竞争力不必要的影响，都可以发挥重要的作用。[page]

5.合理安排反垄断措施和违法垄断行为的法律责任制度。在反垄断方式方面，应高度重视垄断的预防机制，特别是在对待谋求经济力量集中的问题上，应主要通过预防性措施来规范。在其他方面，也应当尽可能的考虑预防措施的采用。此外，在法律责任方面，应当通过正常的法律责任形式来对垄断行为进行制裁。即便在市场高度垄断的情况下，也只能考虑采用其他替代性的方法，如营业的部分转让等，而不应采取企业拆分的方法。

6.有克制地赋予反垄断法域外效力。任何一个国家都不会容忍任何人在其本国之外实施严重侵害本国利益的行为。在缺乏国际统一反垄断法律规范的前提下，确定反垄断法的域外效力，从某种意义上说具有一定的必然性。目前，包括美国、欧盟在内的许多国家和地区都在本国的反垄断法中确立了反垄断法的域外效力。在中国经济逐步融人国际大市场的今天，国外垄断势力通过全球市场很容易实施严重影响中国利益的行为。如果我国的国内立法中对此不作规定，由于缺乏国内法的依据，又没有可以依据的国际法规范，我国在处理这些问题时将会处于很被动的境地。因此，尽管美国等赋予反垄断法域外效力的做法遭到了各国的强烈谴责，但一旦美国这样做了，其他国家如果不采取相应的对策，就只会给自己带来不利后果；因此，我们认为，如果说为维护本国利益而扩展本国的法律效力范围，其本身并不具有充分的正当性的话，那么，在其他国家已经采取了某种措施后，为了对抗这种措施而做出相应的回应，就不能说不具正当性了。当然，我国在反垄断法域外效力的确定上，也应当采用合理的效果原则。在制度安排上，对于构成传统意义上侵权行为的，可以按照国际私法的有关规则，主张我国的管辖权。对不能纳人传统侵权范围的，我们应当在反垄断法中按照合理效果原则、国际礼让原则，对反垄断法的域外效力做出规定，以维护我国的国家主权和公共利益。反垄断法域外效力的规定应当具有高度的灵活性，域外实施中国反垄断法应当主要针对各种可能对中国经济或其他利益产生重大损害的行为，而不应针对某些细枝末节问题，以免将一些细小的经济问题扩大化，对中国与其他国家友好关系的维持产生不良的影响。此外，中国也应当积极地加强与其他国家和地区在反垄断领域的双边合作，在相互尊重的前提下，通过双边协定，合理安排反垄断领域中相互通报、信息交流等方面的问题，以便在反垄断措施的采取上能够获得相关国家的理解和支持。

注释：

①1998年英国石油公司（BP）与阿莫科（Amoc.）石油公司的合并超过1000亿美元；埃克森（Exxon）石油公司和美孚（Mobil）石油公司合并后的总资产超过2 200亿美元；此外，《Fortune》杂志当年全球500强企业排名第二的福特与第137位的沃尔沃，排名第17的奔驰与第25的克莱斯勒都发生了合并。（王晓晔 竞争法研究[M].北京：中国法制出版社，1999，449一450.）

②1997年美国波音公司与麦道公司合并，引起了欧盟的高度关注，尽管这两个公司都是美国的公司，但是，欧盟认为，这两家公司的合并会影响全球航空业市场的竞争性结构，并因此而严重影响欧盟的利益，因而，欧洲共同体委员会采取强硬的态度，甚至准备作出决定，禁止这两家公司的合并。此案引起国际社会普遍的关注。一些学者提出：欧共体委员会作出决定对禁止两家美国公司合并，其法律依据是什么？由此可见，按照国内法，甚至区域性规范处理国际市场的反垄断问题，难免会出现诸如此类的尴尬的情形。（王晓晔。欧共体竞争法[M].北京：中国法制出版社，2001.464，477一478.）[page]

③《哈瓦那宪章》最终没有生效，但作为其临时措施的《关税与贸易总协定》则发生了效力，并成为国际经济领域最重要的国际法律规定之一。

参考文献：

〔1〕联合国贸发会议。2002年世界投资报告[R]，www.unctad.org.2003一09一30.

〔2〕[美] D.沃尔夫 经济国际化中合并控制的主要问题[A].转引自王晓晔 反垄断法与市场经济[C].北京：法律出版社，1998，182.

〔3〕〔5〕〔6〕[7〕[9〕[12〕曹士兵。反垄断法研究[M].北京：法律出版社，1996，76；121一123；123一124.；124；80；99.

(4〕〔8）王晓哗。竞争法研究[M].北京：中国法制出版社，1999，380.；402.

〔10〕[英]詹宁斯·瓦茨·奥本海国际法（第一卷第一分册）[M].王铁崖等译。北京：中国大百科全书出版社，1995 337一335.

〔11〕〔14） 王晓晔 欧体共竞争法[M].北京：中国法制出版社，2001，470；495.

〔13） 刘宁元。WTO标志着国际竞争法的新发展[J/OL]，。Chinainterlaw.org 2003一06一13.

许明月 侯茜