四、定金先行给付及其效力

　　（一）定金的先行给付

　　定金给付在时间上要先于主债的履行期，以为定金罚则的适用提供现实基础。无定金的先行给付则无定金功能的实现，也即无预付款性质的产生。定金给付的时间决定定金合同成立的时间。定金是依定金合同、定金交付而设定的，。定金合同是定金交付的凭据。定金合同是实践性合同，定金给付为定金合同成立的要件。因而，定金给付即宣告定金合同成立，两者为统一的过程。可见，定金给付与定金合同的关系，关涉到定金合同的成立，进而影响主合同，是定金制度中必须重视的一个问题。

　　1. 定金未交付的后果。双方当事人自愿达成一方给另一方一定数额的金钱或者其他代替物作为定金的协议，该协议非为诺成性合同，须有定金交付始为成立，在定金交付之前该协议不具有法律效力，对双方无强制履行的可能。故付定金方于约定给付定金期限届满未给付定金的，不会构成违约，只能认定定金合同尚未成立而矣。设立定金是合同一方或者双方当事人在订立主合同时为保证自身债权实现的一种期待，因付定金方未给付定金从而导致定金不成立，显然违背当事人的真实意愿，对当事人将产生多样法律后果。

　　首先看定金未给付对定金合同关系的影响。定金未给付，则定金合同不成立，当事人之间无法形成定金法律关系双方对定金的期待便无法实现，因双方当事人有达成定金合同的合意，使双方处于缔约阶段，产生特定的缔约法律关系。付定金方因自己的原因未能给付定金的，违反了依民法诚实信用原则所负之法定义务，应当依法承担缔约过失责任，赔偿对方因其缔约过失而受有的信赖利益损失。但付定金方因不可归责于其本身之事由未给付定金的，不承担法律责任。因受定金方原因未能给付定金致定金合同未成立的，受定金方应承担缔约过失责任，赔偿对方因此所受损害。

　　其次，定金未交付还将对主合同产生一定影响。如果当事人特别约定定金为成约定金时，无定金交付则主合同不成立，自无疑问。在无特别约定定金种类时，定金未交付不会影响主合同的成立，定金未交付也不构成违约，主合同应当有效并须履行。但定金未交付使当事人期待的定金担保不能成立，对当事人利益影响甚巨，因无定金担保，所受的风险将大大提高。可见，定金不给付必然会对主合同的法律效力产生一定影响。因而有学者主张，定金不给付将构成默示的预期违约。[37] 只要存在定金不给付的事实，不论是故意拒绝或者客观不 能，除非是受定金方的过错，均得认定付定金方构成默示的预期违约。受定金方得请求未付定金方提供充分的履行债务的保证，并可暂时不履行合同。在未给付定金方于合理期限内提出了相应的担保的，受定金方应当履行主合同义务。若未给付定金方在合地期限内未能提供充分担保的，受定金方可以直接请求对方承担违约责任，也可以于主合同履行期限届满以后发生实际违约时再请求权利济。定金不给付产生预期违约的效果，可以弥补定金担保因定金未给付无法发挥担保作用，致债权人面临实际违约危险而无法采取补救措施之不足，避免致受定金方处于极端不利之境地，维护交易的安全。

　　再次，定金合同在定金未给付时，定金合同不产生法律效力。但在定金给付时间晚于定金合同约定的给付时间的，或者给付的定金数额或定金形态不同于约定的，则未必一定导致定金合同不成立。定金成立，于主合同履行期限届满前均无不可，所以有关定金给付时间的约定，不因定金交付时的变化而影响定金的担保功能，但可使定金的预付款的作用受到削弱。定金担保为定金的主在功能，也是当事人追求的主要目的，牺牲定金的预付款之利益有时也可以接受。定金给付的数额和标的物形态的改变，只要受定金方同意接受，可视为达成新的定金合同。若定金给付不能满足受定金方的要求，受定金方可以拒绝接受，按未交付定金情形处理。[page]

　　定金合同无效或者被撤销的法律后果。定金给付使定金合同成立，但定金合同成立以后是否有效，尚须依定金的法定有效要件检视之。欠缺法定的有效要件时，定金合同则可能无效或者被撤销，自始失去法律效力，定金无效或者被撤销的情况比较复杂，其法律后果须具体分析。在主合同履行期之前，定金被宣告无效或者被撤销的，定金应当返还，有过错的一方或者双方应承担法律责任。仅有一方有过错的，另一方因定金无效或者被撤销而严重影响其利益的，有权按未给付定金情形处理，可以要求对方重新提供担保，对方在合理期限内未提供充分担保的，按违约处理。在主合同开始履行以后，定金因主合同履行已经返还或者抵作价款，而定金合同被宣告无效，受定金方有过错的，应当支付对方定金利息，付定金方有过错的，无权请求支付利息：此时，因定金合同已经履行，则当事人不再享有撤销权，如果有当事人请求撤销定金的，“则不予支持。因当事人不履行主合同适用定金罚则的，当事人不得请求撤销定金。定金合同被宣告无效的。定金应当返还。但定金合同无效一方有过错的，另一方有权以定金抵作赔偿金。

　　（二）定金给付的效力

　　定金在给付后始发生法律效力。定金给付的效力可以分为三部分，一是对定金本身产生的效力，二是对当事人产生的法律效力，三是定金给付的特别效力。

　　1、定金给付对定金本身的法律效力。

　　定金给付对定金本身产生何种法律效力，是发生所有权转移还是仅转移定金的占有权，在学理界有不同的认识。否定说认为，定金的给付不发生所有权的转移，受定金方仅取得定金的占有、使用、收益权能。在合同履行期间，定金处于一种禁治状态，双方当事人均无处分权，只有在合同履行完毕，定金的所有权依所有者的意思转移或者收回。[38] 否定说的理由是：（1）动产所有权的转移除有交付行为外，尚须有所有权转移的意思表示，定金交付缺乏转移所有权的动机和意思。（2）主张定金所有权自交付时起转移，不利于维护社会经济秩序。可能会产生不公平结果，且可自若因此而诱发或者增加 利用定金担保诈骗金钱的犯罪行为。[39] （3）在破产债权中，付定金方基于其对定金的所有权以行使别除权，有利于维护付定金方的权益。肯定说认为，“定金交付发生所有权的转移，而不是占有权的转移，定金的收回不是基于所有权请求返还，而是按不当得利返还请求”，[40] “至定金之交付。同时即为其所有权之转移。”[41] 这种观点的理由是：（1）定金通常为货币，货币作为一种消费物，而消费物一经使用即消灭其身，不可能发生所有权与经营权的分离问题。从实践来看，作为定金的一定货币一旦交付债权人，立即被纳入债权人流通资金。法律并不要求债权人将所收到的定金与其他货币资金分开单独保管，也不禁止使用和处分这笔资金，由此说明定金的所有权发生了转移。（2）认为定金交付不发生所有权转移的观点，实际上将定金等同于质权。（3）不承认所有权转移的观点在实践中是有害的，必将造成整个社会中经常有相当数量的货币处于禁治的状态。[42] 笔者赞成定金给付发生所有权转移的观点。首先，定金的标的为货币或其他代替物，实物货币化的今天，除非当事人有特别的需要，鲜有以非货币之代替物作为定金标的。而古谚有：“货币属于占有者”的说法，学者也多认为货币具“有高度的代替性，为典型消费物，因此货币的所有权与占有不能分立”，“货币所有权的让与，是事实行为，以转移占有为已足。”[43] 其次，定金交付，不以金钱或者其他代替物的特定化为要求，一经交付即归人受定金方的同类货币或物件中，受定金方得自由支配、使用、处分，自然应有所有权。若认为定金交付不转移所有权，须以定金的特定化为前提，这势必使定金成为质权。第三，主张在受定金方破产时，付定金方若不享有所有权则无别除权，会严重损害付定金人利益的担心是没有道理的。付定金方对定金享有的是双倍返还定金的债权担保，而非物权担保，因而定金不为付定金方提供优先受偿权，而是双倍债权的加倍责任担保。因定金无特定化，难以将定金与其他破产财产区分开来，若允许付定金方对定金享有别除权，则实际上是以破产人的全部财产为其担保，对其他债权人显失公平。第四，从立法例上来看，有关质权法律明确规定将质押物“移交债权人占有，”不转移所有权仅转移占有非常清楚，并且禁止质押合同约定“债务履行期满，质权人末受清偿时，质物的所有权归债权人所有。”而对定金法律则规定为“当事人可以约定一方向另一方给付定金作为债权的担保。”债务人履行债务的，定金应抵作价款或者收回。“给付，为债务履行的专门术语，自不可能只转移占有，应发生所有权的转移。”抵作价款“，意指债权抵销之意，物权与债权原本无法抵销，故付定金人对定金返还为债权，显见定金的所有权发生了转移。总之，定金交付转移所有权的解才符合立法之本意。[page]

　　2、定金对当事人的法律效力定金给付，定金成立，在当事人之间形成定金法律关系，此为定金对当事人的法律效力，具体体现为当事人在定金法律关系中的权利、义务。定金对当事人的效力，依主体可分为对付定金的效力和对受定金方的效力。定金因履行合同情形不同而不同，有履约之效力和不履约之效力之分。[44] 定金不仅具有担保功能而且还有责任形式、预付款性质，因此定金对当事人的效力可分为定金的担保效力和定金的非担保效力。依交付时间可分为先于合同成立文付定金之效力和合同成立后交付定金之效力。上述对定金的认识角度不同，但没有大的区别，具体讲，定金对当事人的效力有四顶：一是证约效力，二是抵作价款之效力，三是定金返还之效力，四是定金罚则之效力。[45] 证约效力非为对当事人一方的效力。且有对外的效果，所以笔者将其放在定金的特别效力中论述。对于定金罚则是否可以作为定金的一项效力，笔者持否定态度。定金罚则是定金担保的运行机制，定金的全部功能以此而产生，只能说定金罚则是定金效力的客观基础，而不宜将定金罚则作为定金的效力。这正如抵押权的实现方式-折价或者拍卖一样，只是抵押权实现优先受偿效力的运行机制，而非抵押权的效力一样。

　　笔者认为，定金对当事人的效力，完全取决于定金规则。如立法例上的违约定金和解约定金，它们的法律效力有相当大的区别。因而探讨定金的效力必然以一定的定金规则为根据。下面，笔者所谈的定金对当事人的效力是建立在前文所提出的完善的定金规则之上的，而非以我国现行的定金立法规则为根据。

　　（1）定金对受定金方的效力：

　　第一、取得定金所有权。定金一经给付，发生所有权的转移。受定金方对定金享有占有、使用、收益、自由处分的权利，不受包括付定金方在内的他人的非法干涉及限制。受定金方取得定金的所有权是定金给付的首先效力，也是定金预付款性质的前提。

　　第二、抵作价款权。在合同履行以后，定金应当抵作价款或者收回。是否抵作价款，是受定金方履行合同后的权利，其行使不以付定金方的同意为必要，付定金方也不得拒绝受定金方行使该权利。但以定金抵作价款须符合下列条件：首先，受定金人须履行合同，若自己尚未履行合同，不得要求以定金抵用价款。在付定金方应先为履行价款义务时，付定金方未履行的，适用定金罚则，而不是以定金抵作价款。其次，定金须有抵作价款的可能。若定金标的不是金钱，则无法径行抵作价款，但可以折价或者拍卖后抵作价款。第三，有抵作价款之必要，若对方己采取措施为全部价金之清偿，则无适用定金抵作价款之必要……

　　第三、定金不返还。在付定金方不履行合同义务时，受定金方得保留定金，不再负返还义务，也即付定金方丧失定金返还请求权。但在不履行合同不可归责于付定金方的，定金应当返还。

　　第四、合同解除权。合同双方当事人可以定金制裁为代价而解除合同。受定金方以双倍返还为代价可以解除合同，不再履行合同义务。适用定金制裁解除合同，不仅可在履行合同前进行，也可在合同履行开始后进行。因可归责于受定金方的事由不能履行合同，包括预期违约和实际违约，适用定金罚则双倍返还定金后，则不应再被强制履行合同。

　　第五、定金于赔偿金中扣除权。受定金方不履行合同义务而适用定金罚则双倍返还定金后，对方依违约要求损害赔偿的，应当扣除定金金额，或者付赔偿金时，对方返还定金。

　　第六、双倍返还定金义务。双倍返还定金是适用定金罚则的结果，受定金方不履行合同时，除不可归责于其外，要负双倍返还定金的责任。具体讲受定金方在两种情形下应负双倍返还定金义务：一是构成预期违约（包括解除合同）；一是在履行期限届满后不履行合同。[page]

　　第七、定金返还义务。在合同履行以后，受定金方应当返还定金。另外，在因不可归责于双方当事人原因而致不能履行合同的。定金应当返还付定金方。

　　（2）定金对付定金方的效力。

　　第一、双倍返还定金请求权。在受定金方不履行合同时，付定金方有权要求对方双倍返还定金，而不论有无实际损害，这是付定金方的主要权利。

　　第二、定金返还请求权。付定金方请求对方返还定金在两种情况下发生，一是双方履行完合同后，二是因不可归责于双方当事人之事由不能履行合同的。定金返还请求权是一种债权当无疑议，但对于是不当得利返还请求权[46] 还是合同债权，笔者认为定金返还请求权是合同债权，定金返还是定金合同之义务，即使定金合同未作规定，亦得为其法定之一般条款，所以定金返还是基于定金合同而非不当得利返还。

　　第三、以定金抵作价款权。付定金方在履行给付价款义务时，可以主张以定金抵作价款。但在分期限付款时，应以定金作后期给忖之价款，而不宜优先抵作前期之付款义务。实务中常出现定金抵作价款和返还定之争，一般付定金方为负担价款给付义务方，主张以定金抵作价款对其有利，此时对方则主张在完全履行合同以后返还定金对其有利。在发生争议时，如果定金与付定金方所负的给付义务性质相同，应当允许付定金方以定金抵作价款，若定金非为金钱而为其他代替物时，受定金方有权拒绝以定金抵作价款。

　　第四、解除合同的权利。付定金方以丧失定金为代价得解除合同，但对方因此所受损害可以请求赔偿。定金应当从赔偿金中扣除。付定金方行使此权利得在任何时候而无限制。

　　第五、以定金抵作赔偿金。付定金方因可归责于其之事由，未履行合同的，自适用定金罚则，对方因其违约而请求损害赔偿的，定金应当从赔偿金中扣除……

　　3、定金的特别效力第一、成约效力。定金依当事人的特别约定为主合同的成立要件的，定金的给付具成约之效力。

　　第二、证约效力。定金给付意味着主合同的存在，但立约定金例外……

　　第三、定金在破产债权中的效力。定金在破产债权中的效力是指定金是否具有别除权效力，即定金能否使债权人享有优先于其他债权就定金受偿。担保物权具有优先受清偿的效力，就设定担保之财产债权人享有优先于其他债权为受偿的权利。在债务人或者担保人破产时，债权人得将设定担保的财产从破产财产中分出，在清偿其债权以后，剩余部分再列人破产财产。人的担保无法享有别除权，只能就债务人及担保人的一般财产受清偿。定金担保作为特殊的担保形式，既非单纯的物的担保也不是单纯的人担保，在破产别除权问题上应当具体分析。定金对受定金方为物的担保，因此享有别除权。在履行债务以后，受定金方享有抵作价款的权利，也有优先受偿的效力，也认定有别除权。定金对付定金方为双倍债权担保，债权具有平等性，自无优先受偿之可能，所以不具有别除权之效力。在合同履行以后或者因不可归责于双方当事人之事由不能履行合同的，定金应当返还，此时定金返还请求权也是债权，所以也没有别除权之效力。

　　五、定金责任及其适用

　　（－）定金责任适用的条件

　　定金责任的适用，除定金本身应当有效外，还必须具备以下列要件：

　　1、不履行合同。

　　依照我国现行法规定，“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由此可见，不履行合同是定金责任产生的必要要件。这与世界各国立法规定基本相同。但在我国对不履行合同有不同理解。第一种观点认为，不履行合同就是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，没有实施履行合同的行为，不包括适当履行合同和不完全履行合同。[47] 第二种观点认为，不履行合同包括完全不履行合同和不完全履行合同，在当事人不完全履行合同时，应当按照未履行部分占整个合同的比例计算出来履行部分的定金金额，适用定金罚则。[48] 最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）的若干问题的解答》的意见，与上述观点相同。第三种观点认为，定金罚则不仅适用于不履行合同，同样也适用于不完全履行合同情形，但不完全履行合同只有构成根本违约时才适用。[49][page]

　　上述第一种观点是基于定金作为解约定金而作出的判断，在德国法、日本法上，这种观点无疑是得到肯定的，但如前文所说，我国法上并末将定金简单地规定为解约定金，所以这种观点不尽合理，第二种观点虽然有最高人民法院的司法解释支持，我国实务界也按此处理 定金案件，但该司法解释从一开始就受到广泛地批评。第三种观点，王利明教授主张将定金适用于不完全履行合同构成根本违约情形，是因为根本违约使非违约方产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，则可视为不履行。[50] 双笔者认为，从立法本意来看不履行合同应解为完全不履行为妥。定金立法设定之目的，为担保主合同得以履行，其担保功能为其惩罚性，这与其他担保形式的优先受偿性是不同的，将定金限定于不履行合同始得适用，这与其惩罚性及违约补偿性相一致。不完全履行合同也得适用定金罚则，使定金成为一种谋利手段，双方依此互相进行惩罚，既不利于交易的进行，也不利于双方当事人协力履行合同，有违立法目的。不完全履行合同只有在构成根本违约时，可视为完全不履行合同，得适用定金罚则，这既符合定金的担保目的，同时又符合民法的公平原则，可以避免定金责任适用过于宽泛，使付定金方受有太多的不利益，同时也可避免使定金成为一种赌博，丧失其作为一种实用的担保形式的内在价值。一种担保形式，其存在的价值不仅在于对债权人提供履行保证的安全性程度高低。更取决于其能否使合同双方都愿意接受，因而具有生命力。这一点显然是我国司法解释对定金罚则适用认识的误区。

　　关于不履行合同是否包括预期违约在内，少有学者论及。持违约定金观点的学者一般认为，不履行合同就是合同履行期届满而未履行，因为我国没有规定预期违约制度，一般不主张定金责任适用于预期违约情形。但近年来，预期违约制度在我国学理界得到深入的探讨，多数学者主张应将预期违约制度引人我国民法体系。预期违约是和实际违约相对的违约型态，定金责任当然应适用之，持解约定金的学者对此不会反对，持违约定金观点的学者只要承认预期违约是一种违约型态，则也无反对的理由。预期违约包括明示的预期违约和默示的预期违约。在明示的预期违约情形下，当然适用定金罚则，违约方应当承担丧失定金或者双倍返还定金的责任。在默示的预期违约情形下，另一方可以要求违约方提供担保，对方逾期未提供充分担保的，可以适用定金罚则，由违约方承担定金责任。

　　不履行合同与双方违约。双方违约是我国学者经常使用的概念，其基本含意是指合同双方当事人，分别违反依合同各自应履行的义务，同时存在两个独立的违约行为。双方违约时，会发生一方不履行合同，另一方也违反合同义务的情形，这时双方应当分别承担违约责任。此时能否适用定金罚则，值得探讨。有学者指出，“在发生双方违约的情况下，定金应当返还。当然如果一方具有重大违约行为而另一方只有轻微违约是否适用定金制裁，则要考虑在特定案件中将一方当事人的轻微违约视为履约行为是否符合诚实信用的要求，如不能将这种轻微违约等同于履约行为，也仍然不能适用定金罚则。”[51] 这种观点有一定道理。笔者认为，双务合同在履行时，不可能产生双方根本违约的情形，双方违约只可能有一方根本违约另一方违反一般义务。如果一般性违约不影响对方所负的主要义务时，对方根本违反合同的，应当适用定金罚则。

　　2、过错

　　定金罚则的适用，最初在我国司法中多理解为，只要当事人不履行合同的情况发生，条件便即具备。[52] 而各国民法规定，只有在不履行合同方有过错时，才适用定金罚则。当事人双方非因其过错导致合同不能履行的，不适用定金罚则。《德国民法典》第338条第1款规定，因可归责于付定金的当事人的事由致其负担的给付不能时或者契约因付定金人的过失而撤销时，受定金人有权保留定金“。我国台湾现行民法第249条第4款规定，”契约因不可归责于双方当事人之事由，致不能履行时，定金应返还之“。现在我国学者也多已认为，定金罚则适用应以不履行合同方有过错为要件，过错形式是故意还是过失在所不问。过错是民事责任的一般归责原则，当事人无过错便不应承担责任，定金担保功能在于其惩罚性，受惩罚的只能是当事人的过错，没有过错，惩罚便失去依存的基础，定金罚则不应适用。[page]

　　不能履行合同由双方当事人共同过错造成的情形，定金罚则能否适用？有学者主张，在发生不履行合同双方都有过错时，则双方丧失了请求对方承担定金责任的权利。[53] 定金罚则是对不履行合同的过错方的惩罚，过错是适用定金罚则的基础。同时另一方没有过错是他享有请求过错方承担定金责任权利的前提，两者缺一不可。故发生双方共同过错导致不能履行合同的，定金罚则不应适用。否则，会出现双方都有承担定金责任的可笑局面。但此时，定金是否如同因不可归责于双方之事由不履行合同时应返还之？笔者认为，双方应按过错承担责任，受定金方有权以定金抵作应受之赔偿金，但以受定金方应承担的赔偿责任不足以抵销对方所负赔偿责任的部分为限。

　　3、主合同应当有效存在

　　定金为从合同（立约定金除外），以担保主合同实现为目的，其命运决定于主合同。无有效存在的主合同，定金责任就无从产主和适用，故定金责任以主合同的有效存在为必要条件。

　　主合同被撒销或者无效时，定金问题如何处理？对于主合同被宣告无效的，“即使当事人己有交付和妥收定金的事实，也不能适用定金罚则，接受定金的一方应将收受的定金返还对方，双方应按无效合同的法律后果处理，”[54] 主合同无效导致定金合同无效，发生的责任依缔约过失处理。“[55] 这也为多数国家立法所来，从我国立法规定中也可得到支持。定金是一种特殊的担保形式，定金一经交付即发生所有权的转移，定金因主合同无效而无效的，定金返还请求权是一种债权，付定金方”对主合同无效因有过错应承担赔偿责任的，受定金方可以定金抵作对方的赔偿金，理由有三：－为定金返还请求权和赔偿金请求权同属债权，并且同种类同性质，符合债之抵销的条件：二、立法未有禁止的规定，并且有“债务履行后，定金可以抵作价款”的规定；三、允许以定金抵作赔偿金既方便交易又加强了定金的担保作用，也有利于保护非过错方的利益。

　　对于主合同被撤销后，对定金的处理，有两种作法：一是严格按主合同和从合同的关系，主合同被撤销而自始无效的，定金也视为被撤销而自始无效，不能适用定金罚则，定金应当返还。另一种作法是：主合同被撤销的，定金并不当然失去效力，“契约因付定金人的过失而撤销时，受定金人有权保留定金。”[56] 我国也有学者主张，“因付定金一方的过失而导致合同被撤销的，无权请求返还定金；因受定金一方的过失而导致合同被撤销的，则应双倍返还定金。”[57] 笔者认为，定金设立的目的在于保证主合同的履行，只有有效的合同才能最终得以实现，主合同被撤销产生自始无效的后果，则不必再履行，定金罚则当然失去适用的基础，对双方都不得适用。但受定金方因主合同被撒销享有损害赔偿请求权的，可以定金抵作赔偿金，超过赔偿金部分应当返还付定金方。

　　（二）定金责任与违约金责任

　　违约金即合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱。违约金因有违约行为而依合同约定适用，即为违约责任。违约金具有惩罚性与补偿性，但补偿性是其主要属性，惩罚性是次要的。违约金具有惩罚性，故也是合同的一种担保形式，这并不因法律未作规定而妥影响。因此，定金和违约金有许多相似之处。但定金和违约金是两种不同的合同担保形式和民事责任形式：定金有先行给付性，起到预付款的作用，违约金只是事后救济责任了定金担保为双向担保；违约金因事后给付，只能是单向的：定金责任的运用机制是定金罚则，违约金则无罚则适用：两者最主要的区别还在于定金以惩罚为核心，定金责任为惩罚性责任，不以有实际损失为必要，违约金为救济性责任，以补偿损害为要务，各国法均明文规定，在违约金过高或者过低于实际损害的，当事人可以请求法院或者仲裁机关予以适当降低或者增加，而定金则不适用该种作法。[page]

　　在实践中经常碰到定金与违约金并存的情况，此时，定金责任与违约金责任能否井用，一直是争议颇大的问题。肯定说认为，定金为惩罚不履行合同的过错方，不具有补偿性，定金与违约金得同时适用。否定说认为，定金适用后，违约金不得再行适用，当事人只能在定金和违约金之间作出选择。我国实务中采取原则上承认定金和违约金应当并用，但并用的结果不得超过合同价金总和的作法。最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用（经济合同法）的若干问题的解答》的第八条第（四）项规定，“定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段，所以合同的一方可以在对方违约时要求对方偿付违约金，又要求按定金罚则处理定金问题，只要法律和法规没有相反规定，就应当予以保护，但并用的结果应以不超过合同的价金总额为限。”这种作法在学理上也得到了多数学者的支持。

　　笔者认为，定金的主要功能是其担保功能，同时也具有补偿损失的功能，正如前文所述。在具体适用定金时应突出其惩罚性，但也不应忽视其补偿性。上述否定说的作法，显然没有充分重视定金的惩罚性。而肯定说则恰恰相反，没有认识到定金的补偿功能。违约金主要目的在于补偿违约所造成的损失，也具有一定的惩罚性，在各国法上，违约金也是一一种债的担保方式，我国法虽没有把违约金规定为债的担保方式，但不能否认其具有实际的担保作用。因两者都具有担保和补偿双方面的功能，在当事人因同一违约行为而被要求同时承担定金责任和违约金责任，对责任人来说显然是一种双重责任，对另一一方来说则得到了双重赔偿，这显然与民法基本精神和民事责任的立法原则相悻。正如前文所说，否定说有其合理的立论基础，但在适用时应对之进行修正。原则上定金和违约金两者，当事人只能选择其一适用，在适用之结果不足以弥补损害的，可以以另一种责任形式补足。当事人以定金制裁为代价解除合同的，定金视为解约赔偿金，违约金不再适用。在定金适用不足以弥补损害的，则可以请求支付违约金或者赔偿金来补足。

　　（三）定金责任与损害赔偿责任

　　适用定金罚则以后，受损害方还能否要求损害赔偿，在各国立法例上不同。《日本民法》第557条第2款规定，适用定金责任解除合同以后，不得再请求损害赔偿。《德国民法典》第338条第2款规定，“如受定金人因契约不履行请求损害赔偿，在发生疑问时，定金应算入赔偿金额中，否则，在给付损害赔偿时，定金应返还之。”显然承认定金责任可以与损害赔偿有限制的并用。前苏联民法典也持肯定态度，该法第209条第4款规定，“此外对合同未能履行应当承担责任的一方，必须赔偿对方的损失，如果 合同没有规定，应当扣除定金的数额。”我国立法对此未作明确的规定，司法解释也未涉及该问题，在学理界中对此争议较大。肯定说认为，“定金具有非赔偿性，定金罚则适用不以违约者的行为是否给对方造成损失为前提”，“在涉及定金担保的合同法律关系中，若一方不履行合同的行为已经给对方造成了损失，除适用定金罚则外，违约者还应负赔偿责任，即必须另行支付用以赔偿全部损失的馅偿金。”[58] 否定说主张，“合同履行期限届满。当事人一方不履行合同而解除合同的，另一方即得保留定金或者请求双倍返还定金，定金实际上成为不履行合同的解约赔偿金。”[59] 另有学者认为，定金责任是一种独立的责任形式，定金责任不能代替赔偿责任，但同时适用定金责任和损害赔偿后，其总值应以不高于合同标的的价款额为限。[60] 笔者认为处理定金责任和损害赔偿的关系应坚持原则如下：1、定金责任与损害赔偿不得并用，但定金责任适用不足以弥补实际损害的，可以请求损害赔偿。2、定金责任与损害赔偿共用时，其总额以实际损害额为限。3、合同当事人得另行约定，有的定的依其约定。[page]

　　（四）定金责任与合同解除、实际履行

　　定金责任与合同解除的关系，在以负担定金责任解除合同时，甚为清楚。“而合同解除，对定金的影响，则是一个较为复杂的问题。合同解除包括协议解除和单方解除，单方解除合同即为行使解除权的解除。对于行使解除权的解除合同，除因不可归责于双方当事人的事由的解除外，应当适用定金罚则。协议解除合同，因为是双方当事人的合意行为，当事人对定金问题也应一并解决。合同解除协议对定金问题未作约定的，定金责任的适用应符合其法定的构成要件。当事人协议终止合同的，因合同已有履行，且合同终止仅使未履行部分归于无效，不影响己履行部分的效力，所以合同终止一般不应适用定金责任，但一方构成根本违约的除外，当事人在协议中有约定的依其约定。

　　实际履行是我国合同法的重要原则，同时也是民事会同责任形式之一。在我国违约责任中实际履行受到特别的重视，显然与我国长期实行计划经济有很深的渊源。在实务中，也坚持实际履行原则。依我国现行法的规定，处理实际履行与违约金责任形式时，不因适用了违约金责任而影响实际履行责任的承担。因此，有学者据此认为，违约方承担定金责任以后，不免除其继续履行合同的义务，但当事人特别约定其设立的是立解约定金的除外。这种主张将定金作违约定金和解约定金区别对待，而正如前文所说，笔者主张将来完备的定金制度是兼取违约定金和解约定金之长的，不宜作违约定金和解约定金的区分。笔者认为，定金责任适用以后，不宜再行强制违约方履行合同。理由有：一、法律并未规定定金责任适用后，还适用实际履行责任，这与违约金作了明确规定不同。且有关违约金的这项规定的合理性颇值探讨。二、定金责任和实际履行责任并用，使违约方承担了双重责任，有失公平。三、实际履行与否，应由当事人自己解决，由法律作出强制规定，效果并不好。

　　六、完善我国定金制度的几点立法建议

　　从上文论述可以看出，我国定金制度存在的问题较多实际中的作法也未尽合理，这多归因于我国定金立法太过简陋。没有完善的立法，在实际中必然会难有应从，问题多出在所难免。因此，解决现有定金制度的问题，须待以立法上的完善。未来我国定金立法，应当参考各国立法的成功范例，总结我国定金实践中的经验，颀应未来民事立法的趋势，应和社会主义市场经济的要求，建立完善的、有生命力的定金制度。笔者认为我国未来定金立法应解决如下问题：

　　1、首先要明确定金制度在民法中的地位。定金法律制度的地位反映其立法目的，决定着其功能、性质以及定金的适用范围。从各国立法例来看，定金的法律地位规定并不一致。罗马法上定金是作为债的一般担保制度加以规定。德国法、瑞土法将定金规定为契约之债的一般规则，适用于全部合同范围。日本法、法国法和我国台湾法将定金规定在买卖合同之中，作为买卖合同的规则适用。前苏联民法、我国民法则在债权部分的履行债务的担保方式中加以规定。定金在各国法上，既为担保方式又为责任形式，我国立法仅规定定金为担保方式，而未规定为民事责任形式，不可不为立法的重大疏漏，这是造成理论和实践中重大争议的根源，未来立法应完善之。在实践中，定金的适用范围，不限于买卖合同，加工、承揽、定作等合同也可以使用，但一般不适用于其他债之关系。所以，定金应该作为合同制度的基本内容，不应作为债法的一般规则。我国将来立法也应将定金规定为合同的一般规则，而不宜来现行立法例，若未来民事责任立法仍来《民法通则》体例，则应将定金明列民事责任形式之中，我国《担保法》立法体例成功与否，要靠实践检验，但对定金制度的负面影响己不容低估。

　　2、确定定金种类。确定定金在民法中作为合同之债的一般规则的地位后，要明确定金的种类。不同的定金类型有不同的功能，关系到定金制度的实践意义，比较各国立法例和司法实践，定金类型之规定，皆为任意性规定，当事人成立之定金类型，依当事人的约定，加有疑问时，则适用法定之定金类型。所以法定定金类型不可为多种，否则难以适用。并且须对双方当事人公平，在为实践上多采。看各国立法规定，现多采两种形式：一为违约定金，一为解约定金。但两种作法都有失片面，缺陷多多。笔者建议我国应采两者之长，建立一种完善的定金规则。（详见本文第二部分）[page]

　　3、关于定金罚则。定金罚则是定金制度的核心规则。确定后则定金适用、定金的效力定矣。我国定金罚则仍应采用现行立法规定，不能采用德国法的规定，现行的定金罚则扩充了定金的功能，更符合市场交易的需要，在实践中是成功的。但立法应补充过错为定金罚则适用的条件。

　　4、明确定金责任与其他责任的关系。承认定金的补偿功能，否认定金与违约金、损害赔偿、实际履行可以并用，惟于定金责任适用不足以弥补实际损害时，其他责任可为补充。

　　5、定金形式和定金限额。定金合同不应规定为书面形式，应依当事人自由约定。对定金数额作出限制，这是实践证明为必要的。

　　注释：

　　[37] 王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》1997年第3期。

　　[38] 肖龙等：《试论定金与预付款》，载《法学研究》1998年第4期。

　　[39] 王琳：《定金若干问题探讨》，载《法学与实践》l997年第3期

　　[40] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版，第506页。

　　[41] 郑玉波：《民法债编总论》，台湾五南书局，1993年版，第335页。

　　[42] 敬言：《定金所有权转移的根据》，载《法学研究》1987年第4期。

　　[43] 梁慧星：《物权法》，法律出版杜1997版，第42页。郑玉波：《民法债编总论》，台湾五南书局1993年版，第337页。

　　[44] 郑玉波：《民法债篇总论》，台湾五南出版社1993年版，第337页。

　　[45] 杨立新：《民法判解研究与适用》（第三集），中国检察出版社1996年版第467－472页。

　　[46] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，1996年版第506页。

　　[47] 郭明瑞：《论定金的性质及其适用》，载《中央政法干部管理学院学报》，1996年第2期。

　　[48] 杨立新：《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1996年版，第473页

　　[49] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第510页。

　　[50] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第511页。

　　[51] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1993年版，第512页。

　　[52] 金汉标：《定金罚则之适用》，《法学》11994年第9期。

　　[53] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版杜1993年版，第512页。

　　[54] 郭明瑞：《论定金的性质及适用》第25页。

　　[55] 杨立新：《民法解研究与适用》，第473页[56] 见《德国民法典》第338条。

　　[57] 杨立新：《民法判解研究与适用》（第三集），中国检察出版社1996年版，第471页。

　　[58] 牟瑞瑾：《定金性质新论》 载《经济与法》1993年第2期。

　　[59] 郭明瑞：《论定金的性质及适用》，载《中央政法管理干部学院学报》1996年第2期。

　　[60] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第514页。