浅议试题的著作权保护问题
导读：
[摘要] 本文立足中国考试制度之现状，从试题的特殊性质出发，同时借鉴我国台湾地区及国外相关立法经验，试图针对试题这种特殊作品的著作权保护问题提出自己一点看法。
[关键词] 试题 作品 独创性
引言
在上网查询今年的司法考试试题时，笔者意外地发现中国普法网上赫然写着：“受司法部国家司法考试办公室委托，中国普法网独家公布2005年国家司法考试试题，未经许可任何单位和个人不得转载。本页内容如与考试试卷有出入以考试试卷为准。” 然而百度搜索的结果显示人民网、搜狐网、雅虎网、中安网等数十家大小网站也公布了2005年司考试题，却未见任何有关“授权”、 “许可”的字样。这不禁让人联想起2001年发生的美国ETS诉新东方著作权侵权案 ，这在当时曾引起有关试题著作权保护问题的大讨论，但争议却一直没有停息。
一、 司考试题应不应该受著作权法保护
有些人曾试图以新东方案为例论证试题是受我国著作权法保护的作品 ，但他们大多都是从试题是否符合作品的实质要件出发进而得出上述结论，如果按照这种结论推演下去，市场上琳琅满目的各种历年真题汇编，网站上铺天盖地各类高考试题，考研试题有哪家是经过授权的呢?难道会有如此大规模明目张胆的侵权?对此也有人提出过质疑，并进而提出试题在中国不受著作权保护的原因：“美国人出题不在多，在于精，在于创新，从形式到内容的创新。每出一道题都想要考察学生的诸多素质。而在中国，老师出题多数时候千篇一律，堆砌题量，毫无创新。” 笔者赞同以上关于中美两国试题的质量差距，但笔者认为真正的原因不在试题的质量，而是在于中美考试制度之不同。我们不妨以司考试题为例与TOFFEL试题作比较，不难发现前者属于委托作品，原理上著作权为司法部这个政府部门所有 ，而后者属于“ETS”这个美国民间(考试)机构所有，虽然我国著作法对此并无详细规定，但依大陆法系的观念，几乎都不承认政府作品能够成为著作权客体在内，美国1976年著作权法第105条也规定：本法规定的著作权保护不适用任何美国政府的作品。
此外，从古至今，考试制度虽几经演变，但其作为一把标尺在考核与选拔人才等方面的作用却从未动摇过。所以试题所具有的社会功能和价值，不同于其他一般作品。其他作品往往是社会的精神财富，并蕴涵了一定的经济利益。而试题并非供人精神享受的精神财富，而是社会的必需精神产物。从某种意义上而言，社会可以没有小说，但是不能没有试题。正因为试题所承载的这种特殊的社会职能这就决定了一旦赋予了作者以著作权，权利就有被滥用的危险，这一点从新东方案中可见一斑。(在本案的具体情况下，ets在美国、加拿大以及韩国、日本分别出版了相关试题资料，而在中国，并没有一个相关的授权出版组织)除此之处，还有其他诸多方面的弊端，如版税带来的问题，因为羊毛终归出自羊身上，这笔费用注定要由考生来承担，而作为考试的组织者，政府部门有义务保证每个考生站在同一起跑线上，从而享有平等的知息试卷样题和往年真题和的机会。当然还有些人表示，政府不收版税，这些钱不是同样还是被出版商赚去了，然而国家不与民争利这个潜规则还是应该遵守吧?又如试题重复的问题，因为某些知识点重要性，可能某种考试要经常考到，每次都要花样翻新多少有点强人所难了，“移花接木”乃是常用手法，如司法考试就曾直接引用过当年法硕考试真题，如果严格按照著作法操作，则需要事先取得原作者同意， 则势必会给试题的保密性带来隐患，事实上这是根本不可能的。[page]
合理使用制度能否解决上述问题呢?通过剖析我国著作权法第22条之规定，可以发现虽然第一款规定：为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;但限制条件是只满足个人实现上述目的，而不扩展至第三人或者家庭、单位等。第六款有“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，——”之规定，但其又将学校课堂教学限定于面授教学，从而排除了函授、广播、电视教学同时又将使用人和使用目的限于教学科研人员为了课堂教学和科学研究，不能用于学生的学习使用。如此狭窄的使用范围对于广大考生的需要来说注定是杯水车薪。
另外，有些人可能会担心一旦试题不受著作法保护，命题者的创作热情将受到抑制，进而会影响到试题的质量，关键问题是他们大概忽略了这样一个重要事实，针对司法考试这种重要考试，出题人员根本不可能享有真正意义上的著作权，试想如果这类考试的发表权，复制权等权利掌握到了个人手中，将会 是一种多么不可思议的情形。同时笔者倒认为高额的委托报酬未必就不能“给天才的创造力添加利益的柴薪”， 所以在这种情况下试题质量高低跟是否给予著作权挂不上钩。
二、哪些试题应受保护
当然，有一点需要澄清的是：如果不分青红皂白地将所有试题都排除在著作法保护之外，这未免有些极端主义了。正如上述我国台湾地区的著作权法所规定的“依法令举行之各类考试试题及其备用试題”，由于目前各级学校的各种大小考试都有“法令”上之依据，以至于包括模拟考、复习考、随堂测验等凡与学校沾上边的都不得为著作权之标的。对此笔者认为，可以根据考试的组织者来确定要不要保护。一般而言，像司法考试这种由政府部门组织的考试由于涉及面较广，公共性较强，可不予保护;而学校和其他企事业单位的考试则应予以保护，这是因为对于前者来说，试题更大的情况发挥的是其测试的功能，对于后者来说，试题多用于单位招考或职工考核，且多与该单位的用人机制相关，从而不具有公共属性。同时这些试题多为职务作品，他们的创造力一般得不到多少“利益的柴薪”，所以有必要给予他们以著作权保护。
另外即使不是政府部门组织的考试试题，也不一定全都能受到著作权法的保护，还要看其是否符合著作法所要求达到的实质要件即独创性的要求。而对于如何界定独创性，我国的著作权法尚没有明确的答案，理论界也未形成共识，实践中更存在一定的盲目性和任意性。因此有必要在研究和借鉴国外立法与实践经验的基础上先对我国作品的独创性予以界定。[page]
以德国为代表的作者权体系规定对于不同作品的创作高度采取不同程度的要求：对于一般的文学、科学作品，要求较平均水准高的创作高度称之为“特别个性”;而对于计算机程序、表格等则适用“小铜币”理论即只要求适度的创作水准，如电脑程式、商品说明书、表格、目录等。
以美国为代表的版权体系大致有两种观点“其一是在Bleistein案(1903) 中，法院首次对独创性所作的规定：只要一件作品是由作者独立完成的，它就具有独创性。这种观点认为独创性是指作品是由作者独立完成而不是抄袭他人的，不要求作品存在什么创作高度，强调的是作者对作品形式的独立表达这一方面能满足信息社会中对于计算机程序多媒体数据库等的著作权保护的需要，但是另一方面也导致了对作品的独创性要求过低，使作品失去其为作者的智力成果这一实质内容另一观点是著名的Feist案(1991) 所确立的原则：独创性包括独立和创作两层含义”在该案判决中法院指出：作为版权中使用的术语，独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的(以区别于从其他作品复制而来)，而且意味着它至少具有某种最低程度的创造性“。通过对比，我们可以发现两大体系有一点上统一的，即都要求作品应源自作者的创作，而不能抄袭。而区别在于是以一个统一的标准来衡量，还是针对不同的作品采取不同的标准。
采用版权体系的国家的法律制度一般是以判例法为其核心的，这和中国的法律制度有着根本性的区别。在判例法中，每一个判例因事实部分不同，法官对独创性概念的解释也会有所不同，这种在概念解释上的灵活性和不确定性正是中国法律制度所不允许的。当然如果选择作者权体系的认证方法，可能存在对一般文学，科学作品的“特别个性”要求过高的问题，但这并不妨碍对试题适用“小铜币”理论。所以对试题的独创性只要求适度的创作水准即可。
同时要指出的是，正如刘春田教授所强调的，“技艺性智力成果”和“机械性智力成果”应当被排除在外，不具有独创性而按一定的顺序、公式或结构完成的作品，不同人的智力劳动会得到相同的结果，这种表达具有惟一性，因而也不应认定为具有独创性，所以类似“世界上最长的运河是哪一条?”这样的试题应认定为不具有独创性。
结语
试题这种特殊作品的特殊功能决定了其不可能与普通作品受到同样的保护，考试的组织者及考试的性质对此应起到决定决用，类似司法考试这样的政府部门组织的统一考试的试题是不应受到保护的，而除此以外的其他考试的试题能否受到保护，还得符合作品的独创性要求。[page]
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