摘要：商业秘密是现代企业核心竞争力的重要组成部分，随着资讯产业的发展,对商业秘密的侵害越来越突出。本文基于现行立法，分析了商业秘密的构成要件，并针对实践中存在的高发的侵害企业商业秘密的行为提出企业应采取的相应的应对措施。在此基础上，本文分析了企业以法律手段保护其商业秘密的方式和应该采取的合理的步骤,并借鉴国外立法提出了 从法律上赋予权利人妨害预防请求权的必要性。

　　关键字：商业秘密; 自我保护; 法律保护

　　Analysis of Law On The Protection of Enterprise’s Trade Secret

　　Du Gui-qin

　　(law school, Beijing Technology and Business University 100037 Beijing china)

　　Abstract: Trade secret is one of the most important resources of the modern enterprise. With the development of the information industry, the damage to trade secret becoming more and more serious. This paper analysis the composed elements of trade secret form the viewpoint based on current law and gave some suggestion to deal with the commonly seen methods of damage to trade secret of enterprise. From all above all, this paper try to make up some helpful propositions to enterprise so that they can take proper law measures to protect their trade secret.

　　Keywords: trade secret; self-protection; protection of law

　　知识经济时代已经来临，对信息和知识的占有和利用成为占据市场优势地位，获取高额利润的主要途径。商业秘密作为信息和知识的载体，属于企业核心竞争力的重要部分，在竞争和利益的刺激下，围绕商业秘密的保护与侵害展开了一轮又一轮的博弈。面对形式多样、广泛存在的侵害行为，企业和法律应当做出怎样的努力来维护商业秘密呢?

　　一、商业秘密的认定

　　所谓商业秘密，依据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，是指：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　由法律的规定可以推知，要构成受法律保护的商业秘密，应符合以下几个要件：(一)、秘密性。所谓秘密性，是指企业所主张的商业秘密“不为公众所知悉”，即该技术或经营信息未进入“公有领域”，非“公知信息”或“公知技术”。正因为其私密性，所以才有了应予保护的权利人。对于在具体案件中“不为公众所知悉”如何理解和适用，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(以下简称《若干规定》)第二条第二款指出：“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获得的”。有学者指出，仅如此规定，仍然不够清晰，缺乏客观的判断标准，“应当从新颖性和相对秘密性的双重角度进行解释，才能把握其要义。”【1】本文认为，如果说新颖性仅针对技术信息而言有其合理性的话，那么要求经营信息具有新颖性似乎有欠妥当。事实上，法律的规定不可能穷尽生活中的所有情形，赋予法官一定的自由裁量权既是不得已的选择也是保持法律适度灵活性的必须。(二)、经济价值性。所谓经济价值性，即“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。有学者在概括商业秘密的特征时，认为该规定包括商业秘密的两个特征：实用性和价值性。【2】本文认为，“具有实用性”和“带来经济利益”之间具有工具性和目的性的关系，法律对商业秘密的保护，实质上是保护权利人依据对该商业秘密的占有所享有的获取经济收益的机会利益和现实利益，商业秘密本身没有可保护的价值，只有在其对于实现企业营利目的有帮助时，才具有要求法律保护的理由，而要想有助于企业实现营利目的，具有实用性乃题中应有之义，所以经济价值性完全可以包容“实用性”。关于该特征的理解，《若干规定》第二条第三款指出：“本规定所称的能为权利人带来经济利益，具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。”(三)、保密性。所谓保密性，是指“经权利人采取保密措施”。该要件强调的权利人的保密行为，而不是保密的结果。之所以有此规定，盖因法律鼓励为权利而斗争者，不应保护权利上之睡眠者，而且，要求权利人采取万无一失的保密措施是不切实际的，权利人在主张司法机关对其商业秘密予以保护时，只要证明其采取了保密措施即可。至于保密措施如何理解，《若干规定》中指出：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”，另外，国家工商行政管理局工商公字【1998】第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》中指出：“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务”，可见《答复》中对保密措施成立的要求较《若干规定》中更为宽松，只要权利人提出保密要求即可。[page]

　　依据《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密包括技术信息和经营信息两个方面。对于技术信息和经营信息的内容，按照《若干规定》第二条第五款的规定：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”由上述规定可知，我国商业秘密的内容实际上已经涵盖了技术信息、经营信息和管理信息三个方面的内容。管理包括人力资源管理、客户管理、资金管理等多方面，是构成企业核心竞争力的重要方面，管理就是效益的观念已深入人心，对于管理信息给予保护是必要的。总之，对于商业秘密如何理解，“只能按照商业秘密的全部构成要素去把握，而不能断章取义，”【3】应当结合具体案情依据法律规定综合判断。

　　二、 企业对商业秘密的自我保护

　　由于商业秘密容易被侵犯，而且发生纠纷后举证困难，因而商业秘密的保护应以预防为主。所谓“知己知彼，百战不殆”，要想做好企业商业秘密的保护工作，首先应当对侵害商业秘密的方式有所了解。 我国《反不正当竞争法》第十条列举了侵害商业秘密的几种方式：“(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”《反不正当竞争法》对于侵害商业秘密的方式做了较为全面的规定，但并不完善，比如，公务人员依法接触企业的商业秘密后，应负有保密义务，若不正当使用或允许他人使用或披露，理应承担侵权责任。实践中，常见的侵害企业商业秘密的方式主要是以下几种，应当引起企业的高度重视：1，掌握企业商业秘密的员工不正当泄漏企业商业秘密。员工泄漏企业商业秘密，不仅包括在职期间将企业技术资料、客户名单、标书内容等透露给第三方，也包括员工与原任职企业解除劳动关系一定期间内将就职期间掌握的企业秘密透露给新雇主或其他第三方;2，企业交易相对方不正当使用或者披露企业商业秘密。企业在进行技术转让、技术实施许可、兼并收购等业务的情况下，存在将自己的商业秘密，交由对方研究、论证的需要，在加工承揽业务中存在告知加工方工艺流程、技术图纸的需要，在这些情况下，这些受密者可能因利益驱动而侵害企业的商业秘密;3，商业秘密权利人的合作伙伴不正当侵害权利人的商业秘密。为了扩大市场份额，加强市场地位，企业间可能形成各种形式的合作关系，比如合伙、联营、相互持股等。在合作中，合作双方间的信赖多于一般的市场主体，接触极为密切，合作相对方有较多的机会接触到权利人的商业秘密，当合作关系出现裂痕甚至在合作进行过程中都有可能出现合作方侵害权利人商业秘密的情形。[page]

　　为了保护自己的正当权利，企业作为商业秘密的权利人，首先应当健全自身的管理，为商业秘密的保护筑起一道防火墙。事实上，企业对商业秘密的自我保护，是商业秘密保护中最重要的一环，因为企业对商业秘密的保护是一种事先的、积极的保护，并且从商业秘密的构成要件所要求的“保密性”看，没有企业的自我保护，企业主张商业秘密是不能成立的。具体而言，企业应从以下几个方面着手加强商业秘密的保护：1，健全企业管理规章、员工手册。在企业规章或者员工手册中应当加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、违约罚则等方面;2，加强对员工的培训。企业的培训不仅要让员工认同企业的文化、增强业务能力，也应当增强员工的保密和契约意识，认识到保守企业秘密是应尽义务，违反该义务要承担法律责任;3，建立专项保密责任制。当企业进行技术项目的研发时(包括委托研发)，应当与相关研发人员及可能的受密者签订保密协议，并责成项目相关负责人对于所研发项目负担尽力保密的义务;4，保密协议的运用。保密协议既是企业维护商业秘密的主要方法，通常也是追究侵权人责任的依据。签订保密协议一方面是对内的，比如与企业内部员工签订保密协议，这种保密协议多见于企业与职工签订的劳动合同中;另一方面，是与交易相对方和合作方签订保密协议，要求受密的相对方和合作方不得未经允许披露、使用、允许他人使用权利人的商业秘密。此外，企业应当保留开发、研究、取得作为商业秘密的技术信息和经营信息的各种原始资料，一旦发生诉讼，企业首先需要证明的就是企业为商业秘密的合法所有人，如果原始资料丧失，公司主张权利的依据将不复存在;限制接触商业秘密的雇员人数且定期重新评估需要接触商业秘密的雇员名单，并作调整;在涉及商业秘密的文件上注明“机密”或“商业秘密”字样，当载有商业秘密的文件转移时，应当加封。

　　最后，当出现或者有可能出现侵害权利人商业秘密的情形时，企业应积极部署应对措施，比如，对提出辞职的员工从关键岗位上调离;对于跳槽的员工应当立即收回保密文件和各种实物、技术图纸、客户名单等，并对可能损害本单位利益者发出警告，告之不得利用商业秘密，必要时向接受单位发出信函，使接受单位知悉其工作性质、业务范围，并密切注意市场动向，判断接收单位是否侵犯了本单位的商业秘密。若侵害已发生，应尽快了解侵权人知道多少商业秘密内容，并向侵害者发出通知，告知其侵权的性质和后果，必要的情况下，可以与竞争企业进行接触和谈判，一方面表明企业维权的决心，另一方面，探询解决争端的最佳方式。【4】[page]

　　三 对商业秘密的法律保护

　　有权利之处就应当有救济。法律对保护商业秘密作了具体的规定，当企业商业秘密遭遇侵害时，企业可以通过以下方式寻求救济：

　　(一)、行政救济。《反不正当竞争法》第二十五条规定，违反该法侵害商业秘密“监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该规定为处理侵害商业秘密行为提供了法律依据，但执法主体不明确，操作性不强。《关于侵犯商业秘密的若干规定》对此作了细化，规定：侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定和处理。所以，当企业商业秘密遭到侵害时，企业应当及时向工商部门检举，并提供相关的侵害证据，要求工商机关予以查处。对于因职务行为而接触企业秘密的国家公务人员，应当认为保守其所接触的商业秘密是其法定的义务，当出现其侵害企业商业秘密的情形时，企业可向上一级行政机关提请行政复议，对行政复议结果不服的，再提起诉讼;或者依据《行政诉讼法》第3条以及《国家赔偿法》的相关规定，直接提起行政诉讼，要求国家赔偿。

　　(二)、民事救济。当企业商业秘密遭到侵害时，企业可以提出侵权损害赔偿之诉，同时，在签订有保密协议的情况下，也可以依据合同，要求侵害人承担违约责任，当两者同时成立时，企业对于提起侵权之诉还是违约之诉有选择权。在提起民事诉讼时，企业要非常重视有关证据的采集和保护，打官司实际上就是打证据，企业先前订立的保密协议、内部规章、员工手册、行政机关的处理以及侵害方的侵权产品等都可以成为企业构建自己的证据链条的有力工具。另外，由于许多侵权证据都保存于侵害方场所，所以，权利人在起诉前，可以申请人民法院采取证据保全措施，防止侵害方隐匿和毁弃证据导致举证不能。若侵害方承担责任的能力有限，权利人应当同时申请诉前财产保全。最后，由于案件涉及到企业的商业秘密，如该秘密尚未扩散为公知信息，企业应当依据《民事诉讼法》第120条的规定，依法申请不公开审理。

　　(三)、刑事救济。法律是社会正义的最后一道防线，刑法可以说是这最后一道防线的基石。我国《刑法》第二百一十九条规定侵犯商业秘密并造成权利人重大损失的，可以处以最高七年以下的有期徒刑，并处以罚金。对于重大损失的认定，依据最高任命检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条规定，是指:1，给权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的;2，致使权利人破产或造成其他严重后果的。

　　此外，企业对于违约的员工，还可以依据劳动合同中的保密协议提请劳动仲裁机构仲裁。[page]

　　尽管法律对于商业秘密的保护，规定了包括行政、民事、刑事责任在内的完备的责任体系，但不得不说，即便如此，对于商业秘密的保护也是不够的，毕竟，这些都是事后的救济，侵害的事实已经造成，即便法律对于侵害人给予了处罚，也很难弥补权利人的损失。本文认为，法律应当赋予权利人妨害预防请求权。

　　四、防患于未然的最后手段——妨害预防请求权

　　事实上，法律的作用不仅在于处罚已然的行为，更在于预防侵害行为的发生。相对于对已然行为的处罚，对有确切证据证明将会发生的侵害的行为的预防，更有利于保护权利人的合法权利。我国的立法中体现了这一精神，比如，民法中规定的妨害预防请求权、不安抗辩权。但是，对于侵害商业秘密是否可以行使妨害预防请求权，《反不正当竞争法》中并没有明确的规定。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第162条规定：在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者依职权作出裁定;《民事诉讼法》第九十三至九十六条和第九十九条以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的相关规定赋予权利人在有发生侵害之虞时请求临时禁令的权利;《著作权法》第49条、《商标法》第57条、《专利法》第61条都有关于权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，若不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损失的，可以向人民法院申请诉前禁令的规定。据此，本文认为，对于对有“第四种知识产权”之称的商业秘密的侵害，商业秘密权利人应当可以援用民法、民诉法尤其是知识产权法中有关妨害预防请求权的规定，向人民法院申请诉前禁令。

　　商业秘密的价值源泉，首要的方面就是其秘密性，如果丧失秘密性，商业秘密将沦为公知信息，没有可保护的法理基础，即使商业秘密的受密人的范围的扩大也将损害或者威胁权利人的利益。在商业秘密侵害案件中，采取一定的预防性措施保护权利人的秘密，实际上是大部分国家的选择。针对商业秘密的特性，美国法中形成了“不可避免披露规则”(the inevitable disclosure doctrine)。所谓“不可避免披露规则”，是美国法院为保护商业秘密不被潜在披露侵害而逐步创立的禁令救济原则，用于禁止雇员在其专业领域内为前雇主的竞争者工作。在这类案件中，被告大多是掌握原告重要商业秘密的前雇员，离职后准备或已经就职于原告的竞争对手，其新的工作将使其不可避免的披露或使用原告的商业秘密，因此原告请求法院发布禁令，禁止被告从事该项工作和侵占其商业秘密”。【5】该规定虽然有助于防止企业商业秘密遭受侵害，但主要适用于原来存在雇佣关系的雇佣双方，由于其强调披露的不可避免性，所以对可能侵害商业秘密的其他主体约束力不足，因而其效力是有限的。为有效的保护商业秘密权利人，美国《侵权行为法重述》第757条、《统一商业秘密法》第2、3条规定了从诉前到诉中直至判决后发布的完备的禁令体系。仅对诉前而言，权利人可以申请有效期最长不超过十天的“暂时限制令”。通过上述法令，美国建立了对商业秘密保护极为有利的程序规则体系。【6】我国台湾《营业秘密法》第十一条规定，任何人有侵害商业秘密的行为，被害人得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之，此即所谓“排除侵害请求权”和“防止侵害请求权”。【7】该规定有利于充分保护权利人的利益，也符合法律的应有之义。本文认为，应该赋予权利人普遍的侵害预防请求权，只要权利人有充分的证据能够证明其是特定的商业秘密的权利人;他方正在着手侵占其商业秘密，或者已侵占其商业秘密并有披露、使用或者允许他人使用的意图、可能性;如不预先采取保护措施将造成不可挽回的损失或者将极大的影响权利人的生产经营活动的，权利人就可以向人民法院请求禁令，要求该他方不得为上述行为，而不必限于侵害已发生。这样，可以防止侵害行为发生，造成无可挽回的损失。当然，为了防止企业滥用该请求权，法院可责令申请人提供财产担保，若企业举证不能，或者对方有合法的抗辩事由，比如反向工程、自行研发等，企业所提供的担保财产应当作为对被请求方的赔偿。[page]

　　总之，企业商业秘密的保护，一方面需要企业健全内部管理，另一方面也需要企业熟悉相关法律、法规并合理利用这些规定，唯有如此，才能内外结合，确保商业秘密的保有，以便发挥其最大功效。