一、问题的提出

　　2004年7月份，在全国检察机关“减假保”专项检查活动中，湖南省某市检察院立案查处了所辖某县级市看守所所长邓某和原所长罗某等人徇私舞弊暂予监外执行一案。经过严密侦查，检察机关完全掌握了邓某涉嫌犯罪的证据。由于邓某是该县级市人大代表，因此检察机关依法提请当地市人大常委会许可对邓某实行逮捕。但是，该县级市人大常委会组成人员多数人投了反对票和弃权票，检察机关无奈之下，只好对邓某作了不起诉决定。1

　　这一事件并非孤例，2000年，在江苏省某县也发生了一起。该县人大代表、某局局长白某，因涉嫌受贿，被县检察院立案侦查。县检察院在侦查中，向该县人大常委会提请对白某实行逮捕的报告，但该县人大常委会认为不符合逮捕条件，决定不予许可。2

　　议员享有人身保护权，这是世界各国的通例，我国也不例外。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十条规定，县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕，受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。《人民检察院刑事诉讼规则》第七十九条规定，担任县级以上人民代表大会代表的犯罪嫌疑人因现行犯被拘留的，人民检察院应当立即向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告;因为其他情形需要拘留的，人民检察院应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。第九十三条又规定，人民检察院对担任本级人民代表大会代表的犯罪嫌疑人批准或者决定逮捕，应当报请本级人民代表大会主席团或者常务委员会许可。

　　对于检察机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施，在司法实践中，人民代表大会主席团或者常务委员会一般都给予大力支持，并且只是在形式上审查检察机关的手续是否合法、完备。但是，近年来，由于人大主席团组成人员及常务委员会委员的代表意识增强，对于检察机关提请许可采取强制措施的请求更多地是从实体上严格地进行审查，一些地方的人民代表大会主席团或者常务委员会对检察机关的许可请求作出了不予许可的决定，这对于保护人大代表的合法权利，防止公权力的滥用，使人大代表们能放心大胆地开展工作，解除他们的后顾之忧，起到积极的作用。但是，人大代表的素质本身参差不齐，一些不法之徒更是利用各种手段混进人大队伍中来，利用这种特殊的人身保护权作“保护伞”。而目前少数人大主席团及常务委员会组成人员的法律素质并不高，也有个别人还存有私心，对少数确实涉嫌违法犯罪的代表不准予司法机关采取强制措施或审判，这就不可避免放纵了犯罪，也给检察机关正常履行检察权带来损害。在这种背景下，引发了笔者对人大许可采取强制措施、审判权的性质及该如何正当地行使这一权力进行思考。[page]

　　2.是要保障人大代表正当行使权力，避免因监督政府和司法机关受到打击报复。

　　在我国，不实行“三权分立”的制度，人民的一切权力属于人民代表大会及其常务委员会，政府和司法机关由人大选举产生。但是，尽管政府和司法机关是由人大选举产生，但是他们所享有的权力是由宪法与法律明确赋予，人大及其常委会并不能代替，为确保政府、司法机关及其工作人员行使权力能在法治的轨道运行，就必须对政府、司法机关行使权力进行监督，而人大代表在行使这种监督权力时，必然会与政府、司法机关产生一定矛盾与冲突，人大代表“其职权的行使方式包括视察、立法、质询、罢免、选举等等，在行使职权过程中，可能会对某些国家机关及其工作人员提出批评、罢免其职务等”2，政府与司法机关可能运用其掌握的公权力进行打击报复。因而，只有赋予人大代表人身保护权，才能解除他们的后顾之忧，放心大胆和有效地监督政府、司法机关及其工作人员。

　　但是，人大代表享有的人身保护权绝不是意味着其是特殊公民，可以利用这种人身保护权来进行违法犯罪。这是因为：

　　首先，人大代表如果确实进行违法犯罪而享有特殊保护权就有损于我国法律的平等性和统一性。我国宪法明文规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。《刑法》第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这充分说明任何公民在法律面前一律平等，特别是触犯了刑法都不能逃脱制裁。

　　其次，人大代表本身也是由人民选举产生，代表人民行使权力，受人民监督。因此，人大代表违背了其职责，触犯了人民意志体现的法律，当然应当对其进行罢免，也应当受到法律的追究。

　　因此，人大代表享有的人身保护权绝不是庇护其进行违法犯罪的特权，如果人大代表确实涉嫌违法犯罪，而且不存在政府机关、司法机关打击报复的情形，也不妨碍人大会议的正常进行，人大代表并不享有法外特权。

　　(三)人大许可采取强制措施、审判权的性质

　　关于人大许可采取强制措施、审判主要审查什么内容，这种许可权力是一种什么性质的权力，学界有不同的观点。

　　一种观点认为，人大只应进行程序性审查，即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判程序上是否合法，“人大对于提请逮捕人大代表案件的审查只能是形式上的审查，即审查司法机关提请逮捕的理由是否符合法律、诉讼程序是否合法，而不能从实质上审查该代表是否构成犯罪。”1因为对代表的行为是否构成犯罪，是司法审判权范畴，应当由审判机关来决定;另一种观点认为，人大应当进行实体性审查，即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为，理由是“如果人大不审查实体性内容，对司法机关提请的实体上不符合条件的案件也予许可，甚至造成错案，也是一种明显的失职”、“不审查实体性内容，只能听命于它的监督对象，那么就达不到有效保障人大代表执行职务的目的。”2[page]

　　笔者认为，上述二种观点都不全面。人大许可权性质应当是一种有限审查权，这种有限审查的内容应以审查程序是否合法为主，兼有审查实体上是否合法以及是否不利于人大工作开展的事务性审查。其理由是：

　　首先，如果人大只进行程序性审查，就很难避免有关国家机关及其工作人员对人大代表进行打击报复的情况，也可能因此影响人大会议的正常进行。

　　其次，如果完全实行实体性审查，从理论上讲，人大行使立法权、选举罢免权、监督权等权力，但并不享有检察权和审判权，对案件进行实体性审查，与检察机关独立行使检察权、审判机关独立行使审判权产生冲突;从司法实践上看，认定代表的行为是否构成犯罪，必须要遵循严格的庭审程序进行举证，要听取控辩双方的理由，要由专业的法官依照法律加以认定，人大主席团或者人大常委会并没有这么一个严格中立的听审程序，其组成人员也不具备法官所具有的专业素质和经验，因而并不能作出正确的判断。 因此，人大许可采取强制措施、审判的审查，必须要紧紧围绕着司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判是否存在干扰人大代表正常行使职权、是否存在打击报复等情形，以及对人大代表采取强制措施、审判后是否会妨碍人大会议的正常运行而展开。在这基础上，区分不同情况进行审查，分别审查程序是否合法或审查实体是否合法。

　　三、构建人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的思考

　　(一)人大行使许可采取强制措施、审判权中存在的问题

　　由于现行的法律对人大如何行使许可采取强制措施、审判权并没有作出详细的规定，学理上对这种权力如何正确的行使也没有进行深入的探讨，因而，在实践中，人大主席团或常务委员会对司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判的具体操作中，存在不少的问题：

　　首先，人大主席团或常务委员会对人大代表涉案是进行程序性审查(即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判的程序上是否合法)，还是进行实体审查(即审查该代表是否真正触犯法律涉嫌犯罪或有其他违法行为)，抑或是其他形式的审查，各地做法不一，影响了法律的统一实施。当前，检察机关查办职务犯罪中面临的突出问题是，一些政府、司法机关的官员兼任人大代表，他们涉嫌职务犯罪，但往往利用其职务的便利，影响人大主席团或人大常委会，而后者也是往往在只听一面之词的情况下，作出不予许可采取强制措施的决定，给检察机关打击职务犯罪带来障碍。

　　其次，法律没有规定人大主席团或常务委员会许可采取强制措施、审判具体操作流程及审查的期限，使各地操作方法不一，一些地方案件还因此超期审理。“本级人大主席团或者人大常委会三个月、一年、三年作出决定都不违法，而刑事诉讼法对公安机关、检察机关和审判机关办案都有严格的时限规定，超过时限的就是错案。”1在这种情形下，必须影响到司法机关及时有效地打击犯罪和保障当事人的权利。[page]

　　再次，对于本级人大主席团或者人大常委会作出许可或不许可的决定，法律也缺乏救济途径。比如，检察机关认为本级人大主席团或者人大常委会作出不予许可的决定不正确，能否要求复议?人大代表认为本级人大主席团或者人大常委会作出许可的决定不正确的，能否要求复议等等。

　　出现这些问题首先与法律规定不完善有关系。对于拘留、逮捕等强制措施的采取及审判的进行，《刑事诉讼法》对其行使的机关、权限、时限都作出了明确的规定，并且最高法院和最高检察院还专门制订了详细的司法解释。而对于同样重要的人大如何行使许可采取强制措施、审判权，法律却没有对相关权限、程序作出具体规定，也没有实施细则，因而造成实践中无法可依。其次，这些问题还跟一些人大常委会委员、代表认识上出现偏差有关。一些委员、代表认为人大是权力机关，当然有权行使一切国家权力，因而，他们当然认为应当有权对任何涉及人大代表的案件进行实体审查;同时，一些委员、人大代表也缺乏被监督和程序意识，认为人大作出的决定应当是终局决定，不能再提请复议、申请救济，人大进行许可审查可以不受相关程序的约束。

　　(二)人大行使许可采取强制措施、审判权运行机制的具体构建

　　笔者认为，应当从以下几个方面对人大行使许可采取强制措施、审判权进行完善：

　　1.明确人大许可采取强制措施、审判的审查内容以程序性审查为主，以实体性审查、事务性审查为辅

　　对于在人大会议前一个月和在会议期间，司法机关提请要求对人大代表采取强制措施、审判的。人大主席团首先要对该请求进行程序性审查，审查司法机关的有关手续是否完备、合法，有关司法行为是否合法，是否在法定期限内作出，提请是否有相应的证据材料等等;其次，人大主席团还要审查有无存在有关国家机关或工作人员打击报复的情形，即这种对人大代表采取强制措施、审判的要求与打击报复是否相关，如果有证据表明存在这种情形，就还必须进行实体性审查，看该代表是否有证据证明其涉嫌犯罪;再次，人大主席团还要审查对人大代表采取强制措施、审判后，是否会影响到人大会议的正常召开，即进行事务性审查。如果司法机关的程序合法、不存在打击报复的情形并且也不影响人大会议的正常运行，则应当作出许可的决定，反之，则不予许可。 对于在人大会议前一个月和在其他会议期间以外的时间，司法机关提请要求对采取人大代表强制措施、审判的。人大常委会只进行程序性审查，如果有证据表明对人大代表采取强制措施、审判与打击报复相关，就还必须进行实体性审查。如果司法机关的程序合法、不存在打击报复的情形，则应当作出许可的决定，反之，则不予许可。[page]

　　2.、完善人大主席团或常务委员会许可采取强制措施、审判具体操作流程及审查的期限

　　在具体的操作流程上，笔者主张，首先，有关司法机关应当提交提请要求对人大代表采取强制措施、审判的正式法律文书和相关的程序性法律文书、证据材料，由人大法律委员会初步受理，人大法律委员会应当通知该人大代表提交辩护意见及相关材料，由法律委员会审查后拿出审查意见，交由人大主席团或常务委员会表决。

　　在审查期限上，对于司法机关提请要求对人大代表采取拘留措施的，人大主席团或常务委员会应当在一天内作出是否许可的决定;对于司法机关提请要求对人大代表采取逮捕措施的，人大主席团或常务委员会应当在二天内作出是否许可的决定;对于司法机关提请要求对人大代表进行审判的，人大主席团或常务委员会应当在七天内作出是否许可的决定。对于已经许可采取拘留措施的，有关司法机关在逮捕后应当及时报告作出许可的人大主席团或常务委员会;对于已经许可采取拘留、逮捕措施的，有关司法机关在进行审判时应当及时报告作出许可的人大主席团或常务委员会。

　　3.建立对人大主席团或者人大常委会作出许可或不许可决定不服的救济途径

　　人大主席团或者人大常委会作出许可与不予许可的决定出于种种原因，不免存在错误，因而，必须建立相关的救济途径予以补救。

　　首先，司法机关对于人大主席团或者人大常委会作出不予许可的决定不服的，应当有权要求人大主席团或者人大常委会进行复议，如果对复议结果仍不服的，可以提交上一级司法机关，请求上级司法机关提请上级人大常委会撤销该不予许可的决定。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条明确规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。因此，建立这种制度有法律依据和可操作性。

　　其次，作为涉嫌犯罪的人大代表，对于人大主席团或者人大常委会作出许可的决定不服的，也有权要求人大主席团或者人大常委会进行复议，如果对复议结果仍不服的，可以请求上级人大常委会撤销该许可的决定。

　　再次，对于在人大会议前一个月和在会议期间，人大主席团因为对该代表采取强制措施、审判会影响人大会议的正常召开而作出不予许可决定的，在人大会议闭会后，有关司法机关可以用相同的事实和证据再次提请人大常委会要求采取强制措施或进行审判;其他情形作出的不予许可决定，有关司法机关除了提请复议和提交其上级机关提请上级人大撤销该决定外，不得再次以相同的事实和理由要求人大主席团或者人大常委会对该代表采取强制措施、审判，但人大以事实不清、证据不足不予许可的在发现新的事实和证据后可以再次提请。[page]