《劳动合同法》已于2008年1月1日起开始实施，似乎所有争论问题都应尘埃落定。但事实是至今为止争论仍未停止，尤其是立法应否将签订无固定期限劳动合同作为强制性义务加诸于用人单位的争论更是比较突出。在2007年6月29日《劳动合同法》出台，至生效(2008年1月1日生效)前的半年时间内，国内的企业发生了大规模的裁员潮，这波裁员潮不仅波及企业甚至波及到事业单位、国家机关，分析裁员潮的发生，与用人单位试图规避无固定期限劳动合同有极大的关系。《劳动合同法》出台后裁员潮的出现似乎证实了立法上规定无固定期限劳动合同的弊端，使争论更趋于复杂。全国政协委员张茵(2006年胡润百富榜上成为内地首富的东莞玖龙纸业有限公司董事长)提出应取消无固定期限劳动合同，认为无固定期限劳动合同相当于计划经济时代的铁饭碗，对资方和无技术的劳动者，都是一种压力。也有学者提出在中国现实情况下不应照搬欧洲国家的无固定期限劳动合同为主的用工模式[①]，在现阶段维护劳动者的职业稳定权超越了我国经济发展水平，《劳动合同法》脱离我国现实，过度向劳动者倾斜、认为劳动合同法最大的问题是对雇佣自由的过度干预[②]，甚至认为极有可能导致实践对立法的修正[③]。笔者本文不想就此争论做较深层次的探讨，只是就中外无固定期限劳动合同制度规定的异同，以及我国计划经济与市场经济条件下无固定期限劳动合同的异同进行分析比较，认为应对我国在市场经济体制下确立的无固定期限劳动合同制度进行全面认识，以期对劳动合同法的贯彻实施起到积极作用。

　　一、中国与部分欧洲国家无固定期限劳动合同的异同[④]

　　(一)中国与部分欧洲国家无固定期限劳动合同的相同点：

　　1.在立法上设定无固定期限劳动合同，都有加强就业保护，维护职业稳定的作用。

　　无固定期限劳动合同的作用之一就是维护职业稳定，英国、德国、法国、瑞典等国均为欧盟成员国，欧共体法律适用于欧盟各成员，欧共体法律表现形式之一就是指令。为防止雇主滥用固定期限的合同，签订连续的固定期限合同，欧共体关于《固定工的指令99/70》要求成员国必须采取以下一种或几种方法，对续签固定期限合同作限制性规定：(1)国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理理由;(2)国家须规定固定期合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定;(3)国家应规定短期合同工也有知情权，雇主应通知他们短期工作合同是否有转为无固定期限合同的机会，如岗位空缺雇主应及时告之，使其有可能转为正式工[⑤]。[page]

　　欧共体的这一指令从实行目的看，主要是限制雇主对有固定期限合同雇员和非全日制雇员的剥削，从固定工与无固定工权利应平等的理念出发而制定的。但我们从中也可以看出，对续签短期劳动合同的限制，必然导致长期劳动合同或无固定期限劳动合同的更多适用，对延长雇员的职业生涯起到了作用，维护了劳动者的职业稳定权。

　　瑞典1982年制定的《就业保护法》(Employment Protection Act 1982年)立法目的就是加强就业保护，倾向于使雇佣关系成为长久的关系，雇主有劳动稳定性义务(labor-stability obligation)，使劳动者职业有一定的稳定性，“因此该法规定雇员通常可以获得永久(permanent)的雇佣”[⑥]。

　　《法国劳动法典》的法律篇第121—5条明确的提出关于劳动合同期限的一般原则：劳动合同一般不规定确定的期限[⑦]。即劳动合同在大多数情况下都是无固定期限的, 雇主与雇员一般应订立无固定期限劳动合同，有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均应适用无固定期限的劳动合同的。

　　我国《劳动合同法》设定的无固定期限劳动合同也有保护劳动者职业稳定的作用[⑧]。

　　2.均规定有无固定期限劳动合同的转化机制

　　法国和瑞典的有关法律都规定，劳动合同到期，继续劳动关系的，该固定期限劳动合同自动转化为无固定期限劳动合同。

　　《法国劳动法典》第L-123-3-10条规定，劳动关系进行到劳动合同到期之时，劳动关系继续存续的该合同即成为无固定期限劳动合同[⑨]。对于事实劳动关系，《法国劳动法典》推定为劳资双方签订的是不定期劳动合同。雇主在多个岗位上与某一雇员连续订立定期劳动合同的情况，也视为无固定期限劳动合同关系。

　　瑞典《就业保护法》第5节最后一段规定：“如果雇员作为替代者被雇主雇佣，在过去的5年内总计超过3年的，这种雇佣关系就转变为无固定期限雇佣关系(Indefinite-term employment)”[⑩]。《就业保护法》第6节规定试用期合同的试用期不得超过6个月，试用期内雇主和雇员可以随时提出终止劳动合同，雇主和雇员终止试用期合同不需要提出理由。同时在《就业保护法》第6节、第31节规定，雇主终止试用期合同或者终止试用期雇佣后不签订无固定期限合同，须提前2周告之雇员。如雇主未履行通知义务，则该试用期雇佣将转为无固定期限的雇佣。

　　我国《劳动合同法》也规定了无固定期限劳动合同劳动合同的转化机制，即第14条第3款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”[page]

　　3.对无固定期限劳动合同均规定了解雇保护机制

　　在劳动合同解除与终止的问题上，各国的理解不尽相同：一种是并不严格区分解除和终止的概念，认为合同终止即终止雇佣双方的权利义务关系。法律只规定合同终止的若干种情况，而将“解除”涵盖在终止条款之中，如英国、德国。

　　另一种是明确解除与终止的不同涵义，法律对解除和终止的情况都做出了详细的规定，劳动者因解除与终止的不同而享受不同的待遇，如俄罗斯、我国。

　　各个国家解雇保护模式并不相同，英美解雇法律制度一般都不能确保被解雇的雇员获得合理补偿，缺乏对工作权利的有效保障，既是美国，也是代表欧洲模式的英国解雇制度的共同特征。而德国、法国等一般有合理补偿的规定。

　　劳动合同的解除与终止涉及到雇主是否滥用解雇权问题,各国在解雇保护上立法虽有不同,但有几点是基本一致的.如:规定雇主解雇员工必须有正当理由,必须履行提前通知程序,规定禁止解除情形,规定经济补偿金和赔偿金等。

　　(1)英国通过规定不得非法解雇、不公平解雇、不当解雇限制雇主解雇权的行使

　　英国有全面的解雇保护立法[11]，在解雇保护程度上，英国相对严格。

　　一是通过普通法上的“非法解雇”，对劳动者进行解雇保护。非法解雇是指违反合同约定的解雇。如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，即为非法解雇。同时规定如果雇主没有进行解雇通知或没有给予合理通知而解雇雇员，也是典型的非法解雇。雇员被非法解雇，雇主应给予合同中约定的赔偿金。

　　二是在制定法中规定了不公平解雇，以弥补非法解雇在对劳动者解雇保护水平上的不足。不公平解雇，是指违反1996年《雇用权利法》规定的解雇。该法规定，除某些特别情况外，每一名雇员享有不得被不公平解雇的权利。不公平解雇的立法旨在通过公共权力介入劳资关系以限制雇主滥用解雇权，为雇员提供就业保障。

　　英国在解雇制度上与我国有所不同，我国解雇员工的制度有劳动合同的解除与终止，但将解除与终止严格区分，通过解除合同方式解雇员工相对于通过终止方式解雇员工要严格。而英国不区分合同的解除与终止，认为合同终止即终止雇佣双方的权利义务关系。法律只规定合同终止的若干种情况，而将“解除”涵盖在终止条款之中。根据普通法的原理，雇佣合同可以依各种不同的方法而终止，主要有以下几种：1、因合同履行完毕而终止(我国定义为劳动合同终止)。2、经双方协商一致而终止[12](我国劳动合同法定义为双方协商解除)。3、因即时解雇而终止(我国劳动法定义为过错性解除)，即时解雇是指雇主无需提前通知雇员即可终止合同。根据普通法的规定，雇员在有严重渎职或严重失职、故意不服从合法或合理的命令、不诚实的行为等情况下，雇主有权即时解雇雇员;4、因单方面通知而终止。但近年来，英国对单方面通知而终止关系，进行了限制，在成文法上，目前已越来越多的引用了不当解雇的概念，一般而言，当雇员连续工作2年以上的就可以享有非不当解雇的权利，雇主要使其解雇行为合法，就必须证明其解雇理由是合法的。如雇员有不当行为、属于裁员之列，或其他法定原因。5、因合同受挫而终止(我国规定为非过错性辞退，类似于我国劳动合同法规定的客观情况发生变化)。合同受挫是指在合同订立后，未履行以前，由于发生某些特殊事情，致使合同的履行成为不可能。6、因即时辞职而终止(我国劳动合同法规定用人单位违约劳动者有权随时解除)。即时辞职是指雇员无需提前通知雇主即可终止合同。雇员提出即时辞职的理由是雇主违反合同的规定，因此，雇主应当给与违约赔偿。7、因非法解雇(wrongful dismissal)而终止。非法解雇是指在雇员没有过错的情况下，雇主违反合同的规定解雇雇员的情形。[page]

　　(2)法国[13]通过规定合同解除需有实际的严肃的理由和规定解除的程序进行解雇保护

　　法国劳动法把劳动合同的解除分为因个人原因的解除和因经济原因的解除(即经济性裁员)两大类。前者是指因为雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解除劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合同。这样的分类便于针对不同原因和情况做出不同的法律调整。法国的解雇保护主要体现在：

　　一是因个人原因雇主合法解除劳动合同，必须具有“实际的严肃的理由”。而无论企业规模的大小，是否属于法定的“实际的严肃的理由”则由法官做出判断[14]。实际的严肃的理由一般须是与职业相关的严重过错或重大过错。最高法院将“严重过错”视为“雇员严重违反劳动合同义务以至于劳动关系的维持立即成为不可能的一项或多项事实”，而“重大过错”则界定为雇员的“破坏雇主或企业的故意行为”。

　　解雇所要求的“严肃的理由”。其次，该过错还必须是“与职业相关的”，通常是指在工作岗

　　二是规定雇主必须履行解除的法定程序，防止雇主滥用解除合同的权利。法国1986年12月30日和1989年8月2日的法律对因个人原因的劳动合同解除程序作了详细规定，雇主因为雇员的个人因素解雇雇员，必须履行以下程序： 1)通知面谈;2)寄发解雇通知书。劳动法典法律篇第122—14—1条规定，雇主得以挂号附接收人签字的方式将解雇通知书寄给被解雇的雇员。雇员接收之日即为解雇预告期的起算点。劳动法典法律篇第122—14—2条要求雇主在解雇通知书中说明解雇理由。司法实践认为，如果解雇通知书中未说明理由或理由不够具体，则认为解雇不具备法定的“实际的严肃的理由”，因而被宣布为无效。

　　三是对因经济原因裁员作出限定。法国劳动法中的因经济原因裁员是一类特定规范所指的劳动合同解除行为。劳动法典法律篇第321—1条对因经济原因裁员作了定义：由经济困难或技术工艺改变至使雇员工作被取消或变更，或致使劳动合同发生实质性变更，雇主基于这些与雇员没有固有关系的一项或多项原因而解雇雇员，就是因经济原因的裁员。

　　(3)德国[15]通过规定正常解雇、解雇须有正当理由和解除合同的程序进行解雇保护

　　德国的解雇保护十分严格，1969年颁布了《联邦德国解雇保护法》，对解雇保护做了比较具体的规定。一是解雇保护法对于正常解雇(正常解雇是指雇主或雇员在遵守一定的解雇期限下解除劳动关系)的解雇保护做出细致规定，要求解雇必须有正当理由，确认企业职工委员会受理雇员认为解雇没有正当理由提出的异议并与雇主进行协商，雇员有权就解雇没有正当理由在地方劳动法院提起诉讼，对于解雇被认定无效时雇员可以向法院申请解除劳动关系并获得一次性补偿金。[page]

　　二是规定解除劳动关系的程序。有效解除劳动关系不仅需要书面形式[16]，而且雇主单方解除劳动关系还须遵守解雇保护法的一般性规定，解雇须为最终措施，其理由不仅须具备社会公正性，如该企业中存在企业委员会，并须经企业委员会的听证并同意[17]

　　三是对特殊雇员群体的解雇，须符合特别解雇保护的规定。如对服义务兵役者、女性和残疾雇员等，另需注意工作岗位保护法(Arbeitsplatzschutzgesetz)、母亲保护法(Mutterschutzgesetz)和社会法典第九编(Sozi algesetzbuch IX， 简称SGB IX，Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen，残疾人的恢复和参与)等的特别解雇保护规定。

　　(4)我国劳动合同法通过规定劳动合同解除的法定情形、法定程序、禁止解除条件以及支付经济补偿金的规定进行解雇保护

　　与法国规定解雇员工须具备严肃实际的理由，英国、德国等规定解雇员工须具备正当理由相同的是，我国规定用人单位单方提前解除劳动合同须符合法定情形。按学者的分类将法定情形分为过错性辞退、非过错性辞退、经济性裁员等，并规定有些情况下的解除，用人单位须履行通知义务，须遵守禁止解除的有关法律规定，应按照法律规定向劳动者支付经济补偿金。上述规定不仅适用于固定期限劳动合同，也同样适用于无固定期限劳动合同，在劳动合同解除规定上并没有将无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的解除分别规定，都可以同样适用。但是上述解雇保护规定，除经济补偿金规定之外，并不适用于劳动合同的到期终止，也就是劳动合同的到期终止不受上述规定的限制，解雇保护力度较差。因此固定期限劳动合同实际上成为对劳动者招之即来、挥之即去的用工制度，导致劳动合同短期化现象的普遍存在。

　　从以上比较，可以得出结论，我国劳动合同法规定的无固定期限劳动合同制度在功能作用上及解雇保护上与欧洲国家基本上相同,而且由于我国在解雇制度上严格区分解除与终止，对劳动合同的提前解除实行解雇保护，要求必须符合法定情形履行相应程序等方能解除，而对劳动合同终止只是规定具备法定条件即可终止[18]，不须履行相应程序，相对来说，我国的解雇保护制度对因劳动合同的终止而解雇员工制约较少。

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