试用期不能由规章制度加以规定
导读：
例一，邓某通过应聘，与某商用设备公司订立了1年期限的劳动合同，该劳动合同中并无试用期的内容。劳动合同开始履行后，邓某常常被公司要求加班，邓某虽有不满，但虑及工作来之不易，敢怒不敢言，常常只是私下里发发牢骚。某日，邓某的亲戚举办婚礼，邓某被邀请参加，但公司当日又要求邓某加班，不容他请假。不得已，邓某只能在加完班后再赶去参加婚礼。事后，邓某颇有怨言，并在工作中与上司发生冲突。公司闻之后，即以邓某在试用期内不符合录用条件为由将邓某解雇。邓某便将该公司告到了劳动争议仲裁委，以双方并未约定过试用期，公司不能以法律关于试用期内解雇的规则解雇其为由，请求撤销该公司的解雇决定，继续履行劳动合同。仲裁委裁决支持了邓某的主张，该公司随即将该项争议诉讼到了法院。
在法院审理过程中，该公司诉称，公司有规定，新进员工一律要有3个月的试用期，公司同时向法院提交了公司涉及这一内容的相关规定的文本。邓某则称，公司的这一规定从未向其出示过，其不知有此规定，双方订立的劳动合同中又无关于试用期的约定，故该公司的解雇行为应属错误，劳动关系应当被恢复。
例二，胡某以技术人才的身份应聘进入某科技实业公司，双方订立了3年期限的劳动合同，劳动合同中并无关于试用期的约定。同时，胡某收到了该公司的《员工手册》，其中有关于试用期的规定，该规定参考了当地地方法规关于劳动合同试用期的规定，具体表述为：劳动合同不满半年的，没有试用期；满半年不满1年的，试用期为1个月；满1年不满3年的，试用期为3个月；满3年的，试用期为6个月。
双方的劳动合同履行到3个多月时，胡某与上司之间因故产生矛盾，应上司的要求，公司立即与胡某解除了劳动合同，理由是胡某在试用期内证明其不符合公司的录用条件。胡某同样以双方的劳动合同并无关于试用期的约定，公司以试用期的规则解除双方劳动合同属解雇理由错误为由，提起了仲裁申请，请求撤销该公司的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系。在劳动争议仲裁委作出了支持胡某的裁决后，这项争议被起诉到了法院。
在法院审理过程中，科技实业公司始终坚持的一个理由就是，尽管双方的劳动合同中没有关于试用期的约定，但胡某签领的《员工手册》已经就此作了非常清晰的规定，胡某对此应当知道，公司以试用期的规则解除劳动合同并无不当。
案情介绍完毕，问题自然也就显现出来了。撇开规章制度制定程序是否民主这个问题不谈，前一个案例涉及到的是两个方面的三个问题。首先是该规定有没有告知邓某，其次是那家商用设备公司关于新进员工一律要有3个月的试用期的规定是否是一个合法的规定，第三个问题则是由规章制度的规定替代劳动合同约定来设立试用期是否合法。而在第二个案例中，问题只有一个，这就是与前案第三个问题相同的问题——试用期能否通过规章制度加以规定，鉴于这两个案例中具有共性的这一个问题是一个基本问题，所以有其他问题是否真正存在，都将取决于该问题的答案。因此，本文将主要围绕这一问题展开分析。而要分析这一问题，首先要做的就是为了解法律的规定并加以精确解读。
《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期”。《劳动法》的这一规定至少传递了这样几层意思：第一，这是一种任意性规范。对于劳动合同中是否应有试用期，法律未作强制规定，而是由当事人自行约定；第二，约定的试用期被包含在劳动合同期间之内，属于劳动合同期间内的一个特殊期间；第三，试用期只能由劳动合同加以约定，而不能由任何一方以任何形式单方规定。
由上面的分析可以得出这样的结论，《劳动法》虽然没有明确规定劳动合同应当有试用期，只是允许当事人双方约定试用期。从法条的表述来看，所允许的试用期只能通过劳动合同约定这一点还是非常明确的。
从劳动合同和规章制度两者的属性看，也不能得出试用期可以由用人单位通过规章制度单方规定的结论。
劳动合同，按照《劳动法》的表述，“是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”。《劳动法》同时规定，订立劳动合同，“应当遵循平等自愿，协商一致的原则”。无论上述表述是否足够科学、合理，至少有一点是毫无疑问的，那就是但凡合同，总是由双方或者至少双方的合意形成。劳动合同尽管属于一种特殊的合同，但其本质与合同的本质并无差异。既为合同，其主体总是包含了两方或两方以上的当事人，其内容也总是各方当事人合意的产物，按照《劳动法》的规定，这种合意应当是当事人双方平等自愿、协商一致的产物，这也是合同的本质属性之一。因此，劳动合同功能是明确当事人双方的权利义务，它的产生过程应当满足平等自愿、协商一致的要求。换句话说，但凡涉及当事人双方权利义务的，除了法律强行规定的内容（在劳动法领域主要表现为劳动基准的立法）外，主要应当由劳动关系当事人双方在意思表示完全自治的前提下，通过协商在劳动合同中加以约定。
和劳动合同的其他内容一样，试用期是否需要设立，也是当事人双方在建立劳动关系时事先需要加以明确的事项，试用期的这一属性也使得它不能在劳动关系建立之后作出约定或者规定，具备事先约定功能的，也只有劳动合同。
因此可以得出这样的结论，《劳动法》将试用期作为劳动合同约定的事项，既符合劳动合同本质属性的要求，也符合试用期制度本质属性的要求。
规章制度则不具有劳动合同的属性，规章制度作为用人单位的管理工具，本质上是由用人单位单方制定并加以实施的，所体现的是用人单位单方的意志，服务于用人单位单方的利益。因此，规章制度的边界，不能超出 用人单位单方意志所能达到的界限。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的规章制度加以规定。同时，规章制度既然是一种管理工具，它的功能是对劳动过程中的规范，它所作用的对象，必须是那些已只能管用人单位自己的员工，而不能管尚未被招聘进来的劳动者。由于是否设立试用期属于当事人在建立劳动关系时需要通过劳动合同事先加以约定的事项，在规章制度中对试用期作出规定，意味着尚未建立劳动关系的劳动者也被纳入了规章制度的调整范围，这显然不符合规章制度的属性。
由这些分析可得出这样的结论：劳动合同产生的原因是当事人双方建立劳动关系，需要通过劳动合同事先明确双方的权利义务；规章制度产生的原因则是用人单位组织生产经营活动的管理需要。劳动合同是劳动关系当事人双方平等自愿、协商一致的产物，是当事人双方共同意示的表达；而规章制度是用人单位单方制定的规则，即使规章制度的制定要经过民主程序，仍然改变不了规章制度的上述属性。试用期恰恰属于需要通过劳动合同事先加以明确的内容，只能通过平等自愿，协商一致达成。因此，《劳动法》将试用期规定为劳动合同可以约定的内容，应属合理。
在上述两个案例中，假设某商用设备公司关于新进员工一律实行3个月的试用期的规定不存在任何其他问题（当然也仅仅是一个假设），该公司的这一行为和某科技实业公司在《员工手册》中单方规定试用期的行为性质完全相同，都是在劳动合同中没有约定试用期，而是通过规章制度作了试用期的规定。这两家公司的这些规定，都违反了《劳动法》关于试用期的规定，将一个需要通过当事人双方平等自愿、协商一致在劳动合同中约定的事项，在规章制度中加以规定，非法地扩大了规章制度的适用范围。通过前面的分析，我想结论应当是明白无误的，既然法律已经劳动合同试用期的事项规定为由当事人通过劳动合同加以约定的事项，用人单位单方制定的规章制度当然不能就此作出规定了。这两家公司的规定，都不能产生预期的后果，这两家公司也就不能以《劳动法》关于试用期内解除劳动合同的规则解雇员工了。
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引用法条
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