[摘要]雇主责任也称替代责任或转承赔偿责任。指雇员在从事雇佣活动中致他人损害，雇主应当承担赔偿责任。本文从雇主责任的理论依据及特征、归责原则、构成要件和雇主追偿的条件及范围几个方面对雇主责任进行初浅的探讨。

　　[关键词]雇主责任 理论依据 归责原则 构成要件 追偿条件

　　一、雇主责任的理论依据及特征。

　　在现代社会，两大法系均对雇主就雇员的行为承担侵权责任做出了规定。雇主就雇员的行为承担责任在英美法上为替代责任之一。所谓替代责任是指因为和之间存在着某种特殊的关系，且在实施侵权行为的时候，他的行为是在这种关系的范围之内的，此时就应该就的侵权行为承担责任。就雇主的替代责任而言，主要有控制和监督理论、公共政策理论和注意义务理论等。

　　其中公共政策理论受到相当多的英美侵权法学的支持，“也许最好的理论依据在于雇员的侵权行为是雇员的行为或多或少不可避免的副产品，而替代责任应该被视为是企业整个开支的一部分，这是进行商业行为的必要开支，企业通过它的雇员来执行职务，雇员的行为也就视为企业的行为。”

　　雇主之所以要对其雇员的行为承担侵权责任，是因为大家都知道只要从事了某种行为，就不可避免的存在致人损害的风险，而这种侵权行为之所以会发生显然是雇主希望从其雇员的活动中获得利润。设定雇主责任能刺激雇主在选任雇员时和其他行为时尽到应有的注意义务，能有效的预防侵权损害的发生。

　　公共政策理论的立足点在于将雇员的侵权行为所造成的损失通过雇主分散出去，使受害人的受偿可能提高。雇主就雇员的过错行为承担损害赔偿责任的理论依据是什么，从该责任产生之时学者就在不停对其进行探讨和研究，并没有定论，仍需继续探讨和研究。

　　笔者认为，对于雇主责任理论依据之探究，可以从以下几个方面加以考虑：（1）雇主对雇员的监督和控制是雇主责任存在的起点。雇员为雇主提供劳务，雇主有权利和义务对雇员的职务行为进行监督和控制。基于控制，雇主有必要为其雇员的侵权行为承担替代责任。（2）权利和义务相一致的原则是雇主责任存在和发展的法理基础。（3）保护受害人利益的价值取向是雇主责任存在和发展的价值基础。维护受害人的合法权益看，相对于作为个人的劳动者来说，雇主无疑更具有赔偿能力，规定雇主责任就避免了因雇员的资力有限而难以实现损害赔偿之在债的情况，对受害人的保护更为有力。

　　虽然雇主责任中雇主没有实施侵权行为，也未授权致害人实施侵权行为，但由于致害行为人与责任承担者之间的一种特定关系，既雇佣关系。雇员实施的侵权行为与雇主有特定的关联，雇主以义务主体之身份承担损害赔偿责任，该责任的主要法律特征是：（一）人身关系的从属性。即致害行为人与责任人之间存在着雇佣关系，雇员从事雇佣活动，其意志和行为受雇主的约束和支配。（二）义务主体的分离性。一般侵权责任的侵害人与责任人为同一主体，但雇主责任的责任人并非侵害人。责任人和侵害人相分离，只是基于他们之间存在着特定的法律关系，才由雇主对外承担（三）经济利益的关联性。雇员在从事雇佣活动时所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他利益，雇主是这种利益的享有者。雇员虽然按约定取得了一定的劳动报酬，但这种报酬少于其创造的经济价值。（四）雇主与雇员所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽是雇员直接造成的，但雇主对雇员选任不当，疏于管理、监督等作为与不作为的行为，是损害事实得以发生的一个主要原因。

　　二、雇主责任的归责原则

　　（一）各国关于雇主责任的归责原则的规定

　　1、德国民法的规定

　　《德国民法典》第831条第一款规定“雇佣人对于在任命受雇人时，并在其应提供设备和工具机械或者应当监督执行时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务”。该条以雇主的过错确定雇员致害责任，该过错表现为选任监督雇员方面的过错，对装备和监督已尽必要注意或者即使已尽必要注意仍难免发生损害。从该条规定看出雇主想要免于该责任的承担就只有提出反证来证明自己已经尽了责任与监督的注意义务。因此，德国民法采用的是过错推定原则。

　　2、法国民法的规定

　　《法国民法典》第1384条规定，主人和雇主对他们的仆人和雇员在执行他们的职务活动中所导致下损害承担责任，德国有学者认为，从理论上讲，雇主责任可以理解为过错责任，雇主在招聘和选任雇员时有过错的必须对受害人承担赔偿责任，采用过错责任原则。另外，还有危险责任之说。

　　3、英美法学者关于雇主侵权责任的归责认定

　　Prosser教授的观点认为，由于雇主他本人并没有过错，当他就其雇员的行为承担责任时，在某种意义上来说，是一种严格责任。因此，在英美法系主要采取的是严格责任，即无过错责任。

　　（二）我国对雇主责任归责原则的认定

　　我国对雇主责任归责原则的确定存有争议，分别是以下几种观点：

　　1、无过错责任原则

　　这种归责原则的基本特征是：无过错责任原则归责的价值判断标准是已发生的损害结果，而不是过错的考虑，在这样的归责标准之下，确定责任的有无，不是过错，而是损害事实。有损害，则有责任。无损害，则无责任。也就是说雇主不论对雇员有无选任监督、指示过失，都应对雇员在从事雇佣活动中的侵权行为承担责任。

　　2、过错推定与衡平责任相结合原则。

　　我国台湾地区采用这种立法体例，台湾地区“民法典”第188条规定：（1）受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇佣人和行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务已尽相当之注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任；（2）被害人依前项但书之规定，不能受损害赔偿时，法院因其申请得斟酌雇佣人与被害人之经济状况，令雇佣人为全部或一部分之赔偿；（3）雇佣人赔偿时，对于为侵权行为之受雇人，有求偿权。也就是说，雇员在从事雇佣活动时造成他人损害，而雇主已尽到选任和监督的相关注意义务，可以免责，但是受害人不能得到救济；法院依受害人之请求，酌情要求雇主承担全部或部分责任，雇主承担责任后，可以向雇员求偿。

　　3、分别情况适用过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则

　　根据公平原则，权衡各方当事人之利益后在选取一种较为适当的归责原则。

　　（三）笔者对雇主责任归责原则的看法

　　笔者认为，适用过错推定的归责原则比无过错责任归责原则更有说服力，理由如下：

　　第一、从维护雇主的利益看，虽然雇主对于雇员来说更具有赔偿能力，并可以通过保险或者将赔偿期纳入成本提高商品或劳务的价格将损害转移到社会，但这只是情理上的想法，如果要求在选任、监督和管理上尽了相当之注意义务的雇主对雇员的职务行为承担完全的赔偿责任（雇员无故意或重大过失时），对雇主来说有失公平。采用无过错责任，雇主完全没有免责机会。这对于保护受害人有利，但对于雇主太过苛刻，也有扩大雇主责任之嫌，而采用过错推定责任，允许雇主通过证明自己已尽相当之注意义务而获得免责，有利于调动雇主在选任、监督和管理的积极性也有利于雇员在从事雇佣活动时尽到一定的注意义务，防止侵权损害的发生。

　　第二，从公平与正义出发，应对雇主和雇员给予平等保护，在现代社会中，劳动者无论是地位或是待遇都得到很大的改善，而且随着社会保障制度的完善，雇员在从事雇佣活动致人损害或自身遭受损害都可以通过社会保险予以一定的补偿，这样就把责任转嫁给了国家，虽然雇主因雇员提供劳务而获得利益，但他们同时也需要得到合法的权益保护，而不能一味的不管任何情况采取无过错责任原则，否则将损害雇主的创业积极性。只有使用过错推定原则，才能衡平双方的利益，达到双赢。

　　第三、从国外立法看，前文所述之德国民法典采用过错推定原则，而与德国立法基本一致的日本也采用该原则，虽然也有不少国家采用无过错责任或其他归责原则，但立法有过错推定的趋势，但我们必须注意在负责事由的规定上要加以严格的限制，即雇主在选任、监督、管理过程中尽到合理的注意义务。

　　第四、立法缺陷。《解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的雇主应当赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。该条规定说明无论雇主是否存在过错，都应当承担责任，即使是雇员的行为没有过错，雇员本人不用承担责任，雇主也应当就其雇员行为承担赔偿责任，它与雇主责任是一种附属性的责任相悖 .而且雇主责任以雇员的侵权行为为前提，无侵权行为，则无雇主责任。而《解释》中的规定太过绝对，当雇员从事的雇佣活动以过错为要件，而其不具有该要件则侵权损害不成立，当然也就不存在雇主责任。

　　综上所述，笔者认为，对雇主责任适用过错推定原则，既是对雇员最大限度的法律保护，也是考虑了雇主的合法权益。

　　三、雇主责任的构成要件

　　确定雇主承担替代赔偿责任，须从以下几个方面考虑：

　　第一、基础性构成要件：是否存有雇佣关系，即雇主是否应负替代责任，要确定雇佣关系是否存在，一般看以下几点：一是双方有无雇佣合同（口头的或书面的）；二是雇员有无报酬；三是雇员有无提供劳务；四是雇员是否受雇主的监督。笔者认为，判断是否是雇佣关系不应以雇佣合同为限、有无报酬也不是关键之所在，除了合同，从特定的行为也可作为雇佣关系存在的依据，因此，只要雇主对雇员具有明显的控制，监督管理关系，雇员向雇主提供劳务，那么雇佣关系便存在。然而，在雇佣关系中会存在如下一些特殊情况：

　　（一）一个人受雇于数个雇主。

　　在这种情况下，发生雇员侵权时，应由哪个雇主对雇员的侵权行为承担雇主责任呢？

　　此时雇员与数个雇主的雇佣合同是单独存在的，彼此没有隶属关系，对此问题，应当采取控制标准。根据雇员的多次侵权行为是受哪个雇主的指示监督，并接受其正在为哪个雇主而实行雇佣活动来判定责任的归属，由接受雇员所提供劳务的雇主承担责任。如果遭受损害的是其中的一位雇主，那么受损害的雇主应被视为第三人，由正在接受雇员所提供劳务的雇主来承担致害责任。此外，对于实践中出现的“借工现象”；即A将其雇员B借给 使用的情形。笔者认为应采用控制标准。在确定这种控制的程度时，往往通过雇员所具备的专业知识和工作经验、工具和其他工作所必须的条件由谁提供、获取报酬的标准等因素加以衡量。此时，如果雇员B的过错行为造成第三人的损害，在判断究竟是雇主A或C应当就次承担损害赔偿责任时，应当把握的尺度时谁对B的行为存在着控制，即应由对借出雇员存在着控制和监督的雇主承担责任。例如甲把其汽车和司机借给其好友乙，供其回家探亲使用，结果在途中发生了撞伤人的事故。在这种情况下，甲的司机是依照甲的指示为乙驾车，而非其主动提出的。虽然司机为乙提供了劳务，然而事实上仍是为甲提供劳务，受到甲的监督、管理，其司机应接约定提供劳务，安全把乙送达目的地。而甲的司机在从事雇佣活动中致人损害，理应由其雇主甲承担责任而非乙。但如果在回家的途中、因乙的指示发生了事故，那么这种临时的雇佣关系便成立。因为甲的司机是按照乙的指示从事雇佣活动，应由乙承担赔偿责任。总的来说，就是雇主在其雇员借出之后有没有保留监督控制权，如果有则由其承担责任，如果在借用期间的职务侵权行为并非由雇主所控制，则由借入雇员的雇主承担责任。

　　（二）共同雇佣，即数人为了共同的事务共同雇佣一个受雇人。这种状况较多的出现在合伙中，由于合伙人对外的一种连带关系，雇员致害责任产生是基于为全体合伙人谋利益的前提之下，所以，此时的赔偿责任应由全体合伙人共同承担连带责任。如果雇员在执行职务过程中侵犯了某一共同雇佣人的权益时，笔者认为应当予以区分，因为雇主责任的界定是雇员在执行职务时对雇佣关系当事人以外的第三人造成损害，所以发生这种情况时，应当基于彼此间的雇佣合同来承担责任而非雇主责任。

　　（三）雇员再选任其他雇员的责任承担。

　　在实践中也不乏有雇员以自己的各义自选任其他雇员的事例。对此情况下的责任承担问题，应这样处理：如果该雇员有此项权限，则就被选任的雇员的行为，雇主也应承担责任。但是如果雇员没有此项权限，求者被选任的雇员仅服从选任他的雇员的指示和监督，则应当由该雇员对被选任的雇员承担雇主责任。

　　另外，我们在对雇佣关系的界定上，也应结合我国的现状。大量的农民工进城，其为了谋生，往往难以与雇主形成稳定的雇佣关系，在对具体的雇佣关系成立与否进行判断时，若因为控制、监督与管理较弱而一概予以否定，那必然会造成农民工这一弱势群体更为不利的生存状态。甚至带来更为严重的贫富差距，有可能导致社会不稳定甚至引发更大的社会动荡。因此笔者认为在雇佣关系的界定上，不应仅以一方对另一方控制、监督与管理关系为判断，而应将双方的利益关系补充进来，这种作法有利于使行为造成损害状况得到更圆满的解决，平衡各方当事人的利益，因而这样补充规定是有必要的。

　　第二、雇员的致人损害行为是否是雇员从事雇佣活动中的行为；

　　所谓从事雇佣活动，按照《解释》第9条第2款规定：“是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。目前，关于如何确定雇员是否执行职务，有三种观点：一是以雇佣人的意思表示为标准，执行职务以依照雇佣人所指示办事范围作为依据，二是以雇员主观上是否为了雇主的利益而办事作为认定的标准；三是客观说。以雇员的实际表现作为标准，只要雇主实际的行为和雇主指示的范围相一致，就认定为执行职务的行为；根据《解释》第9条第2款的规定应适用第三种观点。然而，在司法的实践上，按照照“行为受雇主授权或指示”就认定为雇佣活动，似乎过于简单，在审判时会造成不统一。为此，笔者认为有必要对雇佣活动进行进一步的讨论。

　　我们来看一个案例，林某等人到某宾馆娱乐消费，结帐时与宾馆服务员发生争执离开后在门口被服务员赵某、钱某等人打伤，林某据此诉至人民法院。一审法院审理认为，餐馆职员与林某发生结帐最终将林某打伤、餐馆对职员基于执行职务而发生侵权行为，理应承担赔偿责任。本案的焦点问题是：赵某、钱某对林某的伤害行为是否属于“从事雇佣活动中”致人损害，也就是说该二人的行为是否属于职务行为。《解释》第9条第2款规定“雇员的行为超出授权范围，但其表现是履行职务或与履行职务有内在联系的，应当认为从事雇佣活动”。此案中、赵某、钱某的侵权行为，起因是其雇主宾馆与林某的结账纠纷，因此，其侵权的表现形式显然与履行职务有内在联系。因此，该二人的行为应认定为从事雇佣活动。可见《解释》对雇佣活动的判定采取了两标准，以授权指示为主要标准，辅之以客观说。由于抽象标准不好把握，学者提出许多具体标准；1、时间和地点；时间和地点标准是指雇员所实施的致害行为是否在提供劳务的时间或地点完成的。笔者认为这一标准没有考虑到授权时间地点以外的行为成为职务行为的可能，也不能保证在授权时间、地点行为均为职务行为，因而实践中仅能以此作为考虑的因素。2、目的和利益。目的和利益标准是指雇员实施的行为是为雇佣人谋利益事者是为了实现雇佣人的某一目的。如果雇员所从事的某种行为的目的是为了雇主具体利益，则雇员行为可以被看作执行职务行为。相反，如果某种行为纯为个人利益，这种行为被看作雇员职务以外的行为，此处所要说明的是一具体行为是否为接受劳务者创造利益的问题。因而在确定雇佣关系已成立，但雇员的某一具体行为并非为了雇主利益，则应被认定为非职务行为。

　　虽然“雇佣活动”在《解释》中作出了界定，但在实践中仍然存在着许多难以明确的状态，因此，在认定“雇佣活动”才需考虑各方面的因素，除了对客观说、时间地点、目的利益的分析，还要结合一些其他因素，如雇佣人对受雇人实施的致害行为是否具有可预见性。[1]受雇人的行为与职务间是否具有内存的联系，笔者以为职务的范围可以界定为，一切行为与雇主指示要求相一致，行为与雇主所授权委托办理的事务有内在的必然联系，行为不能超出雇佣活动的宗旨，行为的后果是雇主可以预见的、事先在防范的，行为的内容一般属于经营性活动或有关劳务活动，行为的结果最终可以使雇主受益。

　　第三、雇员的行为应当承担侵权责任

　　在认定雇主责任时，需要注意的是：雇主责任适用过错推定原则，强调的是雇主的替代责任，而非自己责任。而我们不得不考虑雇员在实施加害行为时的过错问题，只有雇员的行为造成他人损害，才有雇主责任一说。故笔者认为，对于一般或特殊侵权行为采用过错责任或无过错责任，主要是基于该类行为的性质而确定的。雇主责任只是解决责任最终由谁承担的问题，而并不涉及行为的性质。在采取过错推定的原则的情况下，雇主责任本质上为替代责任，雇主并非侵权行为人，他只是因法律的特别规定而对雇员的行为承担责任。因此，雇主责任的承担应当以雇员的职务行为应当承担侵权责任为前提。

　　在具有损害事实的发生以及加害行为与结果之间存在着因果关系两项要件的前提下需要分以下三种情形：第一，加害行为的责任以过错为要件的，雇员在实施行为时没有过错则不构成侵权责任，雇主自然不用对损害结果承担责任。第二，加害行为不以过错为要件，而雇员的职务行为又符合该责任的构成要件，则无须考虑加害人有无过错。例如，某公司的雇员奉命运送一批剧毒物质，途中因山洪暴发，该物质连同卡车被冲入洪水，造成沿岸居民中毒死亡，尽管雇员并无过错，但依据《民法通则》第123条之规定：“从事高度危险作业造成他人损害，应当承担侵权责任。”第三，雇员的行为造成损害，但因特定抗辩事由的存在，而不构成侵权。如游泳安全保障员在顾客溺水后，进行救援时，将顾客手臂抓伤，虽然雇员的行为造成了第三人的损害，但其原因是紧急避险具有阻却违法性而不构成侵权，故雇主责任也相应免除。

　　四、雇主追偿条件及范围

　　（一）雇主追偿权的条件

　　《解释》第9条规定：“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任，雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”由此可见，雇员只有在存有故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任。笔者认为将雇主的追偿权行使条件限定为雇员存有故意或重大过失过于狭隘。根据过错推定原则，如果雇主可以证明自己在选任、监督、管理时尽了相当的注意义务可以要求免责。那么此时雇主是否能够享有对雇员的追偿？或者说，雇员的侵权行为根据客观说并非为职务行为要求雇主承担责任有失公平。由此，可以将雇主责任的追偿条件稍作扩大，这样有利于雇员在职务行为时多加注意义务。减少损害行为的发生。但不能无限过大。根据报偿责任理论[1]，雇员的职务行为是为了雇主的利益，因此，雇员职务行为的风险也应当归于利益的享有者。如果雇员在履行职务过程中的任何一次侵权损害雇主都可以要求雇员赔偿，无疑是加重了雇员的责任。因此，在认定雇主追偿条件时应当考虑各方面的综合因素。另外，在实践中还应注意以下几点：（1）追偿权乃雇主之权利而非义务。是否行使，全凭雇主意思而定。（2）雇主与雇员之间雇主赔偿的免除之约定，不得对抗赔偿权利人（3）雇主是否行使追偿权及能否获得赔偿，与其对受害人所承担之雇主责任无必然联系，纵使雇主不行使追偿权或得不到赔偿，不影响其对受害人赔偿责任之承担。

　　（二）雇主追偿权的范围

　　《解释》中规定雇员在存有故意或重大过失的情况下，雇主承担连带责任后，可向雇员追偿，但对追偿的范围没有规定。《违反〈劳动法〉有关雇佣合同规定的赔偿办法》虽对雇主每月在雇员工资中扣除赔偿款的数额有规定，但对雇员应承担的赔偿范围没有规定。司法实践中也难以把握。学术界有两种观点。一种认为：雇主追偿权为全额补偿。因为雇员存在故意或重大过失。另一种观点认为按照一般连带责任，双方平均负担义务。即雇主向雇员的追偿范围不得超过损失的50%.多数意见认为，对于追偿的范围，如果用人单位和劳动者在劳动合同中已做约定，且规定合法有效的。应当根据协议执行；对于合同没有约定的，有法官行使自由裁量权来确定劳动者的具体承担比例。但不得造成雇员正常生活水平的大幅下降。

　　笔者认为，雇员的侵权损害是故意或重大过失所造成的，应由雇员全额承担。因此此时其雇主主观恶性过大，雇员的侵权损害是一般过失，应由雇员和雇主承担连带责任，并按照过失的大小或其他具体情况分担赔偿数额。法官在行使自由裁量权时应综合考虑雇主的具体情况和雇员的经济状况。如企业的危险性如何，企业效益如何，企业设施是否完备，雇员工资的高低、劳动强度等等，酌情确定雇主与雇员内部的赔偿数额。而雇员也可依据过失相抵原则，请求减免自己的责任。

　　随着社会经济的高度发展，仅靠个人力量是不可能完成所有事情。因此，在现实的工作中常须他人辅助。于是就产生一个问题：若受雇人于执行职务之际致人损害，由谁对第三人承担侵权责任？本文要探讨的就是这个问题。确定雇主责任便从理论上解决了这一问题。在实体法上，最高人民法院在2003年12月26日公布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条对这一问题进行了一般规定。在程序法上，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条规定：“个体工伤户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的其雇主是当事人。”这一程序法的精神可见，雇主对其雇员在经营活动中致人损害必须承担民事责任。但是法律规定过于笼统，在很多方面没有作出明确的规定，且法律的滞后性决定不可能完全涵盖现实生活中的所有问题，因此对雇主责任的认定存在许多争议。本文在广泛结合各家之说的基础上，对雇主责任的特征、构成、归责原则以及雇主追偿的条件范围给出了自己的观点与看法。希望在今后的立法上对这些问题作出更加详尽的规定。

　　毛晓春