如何破解“软执法”问题 管理学家推崇一种惩罚原则叫“热炉法则”。“热炉法则”认为，当下属在工作中违反规章制度，就像去碰烧红的火炉，一定要让他受到“烫”的处罚。这种处罚的特点在于：即刻性――一碰就烫；预先示警性――火炉是烧红摆在那里的，只要碰触就被烫；广泛性――火炉适用任何人，不分贵贱亲疏；彻底性――火炉对人绝对“说到做到”，不是吓唬人。能否让“法”产生“热炉”效应，使违法者尝到“痛”的感觉，关键在于执法。因此，作为执法者，只有敢于唱“黑脸”，做到执法必严，违法必究，才能维护法的尊严，真正对违法者起到震慑作用


　　2008年9月份以来，世界金融危机已经开始对我国的劳动关系带来了冲击，我们也应充分认识到劳动关系协调工作面临的严峻形势和挑战。
　　 一是因企业生产经营困难导致裁员数量增多。据人力资源和社会保障部对6省18个城市和785家企业的重点监测显示，2009年第三季度，46％的企业存在裁员现象。调查了解到，2009年9月至10月中旬，广东省有2463家中小企业倒闭或停产半停产，近8万人失业。
　　 二是农民工群体受冲击严重并向城镇职工蔓延。出口贸易型企业中，农民工占70％～80％，此次金融危机的影响更甚。湖南省郴州市反映，30％的外出农民工已经返乡。同时，许多企业职工放长假，一大批城镇职工劳动者面临失业风险。
　　 三是受冲击企业正从加工贸易型蔓延到其他行业，从中小企业蔓延到大中型企业。据人力资源和社会保障部失业动态监测显示，当前裁员现象最严重的行业依次是：纺织服装、鞋帽、玩具制造业，专用设备制造业，建筑安装业、金属制品制造业，陶瓷和工艺加工业等。从调查情况看，房地产、有色金属、电力燃气、石油石化等行业关停企业数量也在增加，面临减员裁员压力。劳动密集型中小企业受影响最为严重，一些千人以上的大企业反映生产经营困难。裁员影响逐渐从沿海地区企业波及至中部地区企业。湖南省郴州市80％的矿产企业已经停产。
　　 ――许杏彬《劳动合同法贯彻实施跟踪研究报告》
　　
　　争议
　　
　　 《劳动合同法》从制订开始，学界对其就一直充满争论。追溯《劳动合同法》的立法过程，我们就会发现，这种争论伴随了立法调研、起草和审议整个过程：大到立法宗旨小至每个具体条款，劳动关系双方、相关利益方及其代言人都展开了针锋相对的意见表达。其中，最为集中和激烈的争议核心莫过于立法宗旨，即《劳动合同法》究竟应该是偏重保护劳动者权益的“单保护法”，还是平等保护劳资双方利益的“平等法”，抑或是侧重保护劳动者的“倾斜法”？
　　
　　单保护还是双保护
　　
　　 有学者认为，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作“双保护”表述，有的作“单保护”表述。另一些学者则认为，我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展。它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢。因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。
　　 还有学者认为，现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调调整劳动关系来适应社会主义市场经济的劳动制度；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底线，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。而这种“倾斜保护”原则不同于“单保护”之处，就在于它是由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。
　　 立法宗旨是一部法律的精髓，关系到法律的价值取向。目前，我国的现实状况是劳动力相对过剩，资本处于强势，劳动力处于弱势，劳动者与用人单位力量对比严重不平衡。实践中，侵害劳动者合法权益的现象比较普遍。劳动合同法作为一部规范劳动关系的法律，其立法价值在于追求劳资双方关系的平衡。现阶段，由于用人单位太强势，而劳动者过于弱势，如果对用人单位和劳动者进行同等保护，必然导致劳资双方关系不平衡，背离劳动合同法应有的价值取向。规定平等自愿订立劳动合同的原则并不能改变劳动关系实际上不平等的状况，要使劳动合同制度真正在保持我国劳动关系的和谐稳定方面发挥更积极的作用，就要向劳动者倾斜。同时，劳动合同法是社会法，从构建和谐稳定的劳动关系的目标出发，立法还是定位于向劳动者倾斜。
　　 有关《劳动合同法》认识上的分歧，在社会不同阶层之间也同样存在。今年，在全国“两会”期间，围绕《劳动合同法》的争论，一度成为媒体报道的热点。在法律的偏重保护问题上，有代表认为，《劳动合同法》的实施，令企业用工成本攀升，利润受到侵蚀，在金融危机中处于更为不利的地位，而过度注重保护劳动者利益，忽视了企业利益；有代表建议，在不同《劳动合同法》发生抵触的前提下，各地根据实际情况出台配套措施，进行微调。对于无固定期限劳动合同，有代表认为，《劳动合同法》从指导思想到内容设计都存在问题，必须要大改，而劳动合同书面化不应成为其前提条件；关于《劳动合同法》对企业成本的影响，有代表认为，我国的企业类型比较复杂，法律对企业不区分行业、规模，采取一刀切的做法，将使企业的用工成本大大提高，丧失过去劳动力低成本的优势。
　　
　　是否应当修改
　　
　　 作为劳动关系中的相关方，企业对《劳动合同法》认识也不统一。2008年的“两会”上，作为全国政协委员的某有限公司董事长的发言题目就是：“修改《劳动合同法》，取消无固定期限合同的条款”；也有企业认为，中国制造行业参与国际竞争的比较优势，就是劳动力成本低，《劳动合同法》的实施，必然会提高我国制造业的成本，削弱我国制造业的竞争力；更有一些企业把某些外资公司的撤离或合并归咎于《劳动合同法》的实施。但是，也有企业不同意这种看法，他们认为，将企业的倒闭和外资撤离责任归因于《劳动合同法》是错误的；中国普通劳动者为国家的发展做出了巨大的牺牲，不能将这种牺牲常态化；保障他们的权益、提高他们的生活水平，才是经济发展的根本目的。
　　 相对于企业来说，处于天然弱势地位的劳动者群体庞大，但力量薄弱，加之改革开放以来对其劳动保护方面的法律相对不到位，决定了这个群体不能掌握话语权来有效表达意志。课题组在调研中发现，绝大多数劳动者对劳动合同法持欢迎态度，职工感受到劳动合同法实施以来，用人单位开始对劳动保障重视起来。很多职工希望劳动合同法在实施中能充分发挥法律效力，更加明确，避免钻法律空子的现象。但是，我们也发现，也有极少数劳动者歪用《劳动合同法》，故意不签订劳动合同或拒绝订立书面劳动合同，期盼通过仲裁或诉讼获得经济赔偿。同时，对于流动性较强或技术含量低、劳动强度大的用人单位，如建筑公司、酒店、餐饮行业等，笔者发现，仍存在大量的未签订劳动合同、不为劳动者缴纳社会保险、拖欠劳动报酬现象。问及原因，这些劳动者要么是对国家法律不知晓，要么就是迫于就业压力而表示无奈。
　　 暂且不论社会阶层划分的合理性，从现阶段我国社会资源配置机制多元化来看，代表不同利益的群体无疑是存在的。让代表不同利益群体的人发声，这本身就说明我们的社会的确在进步。然而，从各自利益角度看问题，得出的结论必然也迥异。法律是社会各界反复博弈的产物。我们不否认，现存的劳动法律体系确实存在这样或那样的问题。但是，想通过一部法律就把实践中可能遇到的所有问题都事无巨细地规定下来，也是不现实的。
　　
　　执法
　　
　　“软执法”问题
　　
　　 《劳动合同法》实施后，由于一些地方政府的短视行为和对法律条文的曲解，造成对法律的执行不力，其原因主要在于：一是本地区劳动力严重积滞，而企业大都是劳动密集型、靠成本优势生存的企业。《劳动合同法》的执行可能造成一些企业成本上升甚至破产倒闭和本地区的就业岗位萎缩；二是出于政绩崇拜或招商引资之需，对企业尤其外企大开方便之门，往往不惜牺牲劳动者的权益。对于一些政府机关和事业单位用工不规范的“灯下黑”问题，其原因一是实施劳动合同法以来，各级行政执法部门一直把规范企业劳动关系作为工作的重点，而对机关事业单位有所放松；二是编外人员多数是司机、打字员、保安、保洁等临时性、辅助性工作岗位，对职员技能要求低，替代性强，容易被用人单位当成廉价劳动力呼之即来、挥之即去。此外，一些机关单位领导缺乏依法用工意识，有的仍在等待观望。与此同时，由于劳动保障监察部门力量不足，手段软弱，对违法行为查处不力，许多地方仅能对投诉举报的案件进行查处，没有建立有效的防范机制；对已经查处的案件惩处力度不够，达不到震慑违法用人单位的目的。
　　 “软执法”的另一个突出方面，表现为部分劳动者尤其是外来务工人员得不到基本社会保障，使《劳动合同法》执行难。由于我国是一个人口流动性极不均衡的国家，一些外来务工人员在用人单位所在地，没有安家落户的经济基础，他们定期地在城市和乡村之间来回奔波，生活极不稳定。再加上我国的社会保障体系还没覆盖全社会，社会保险关系接续难，各省、市的养老保险政策不统一，难以互通，按现行规定，职工跨地区流动时只转移养老保险的个人账户，不转移社会统筹资金。所以每逢年关，就出现农民工辞工退保成“潮”的问题。
　　 事实上，在国际金融危机的影响下，一些地方政府出于经济利益考虑，在贯彻执行《劳动合同法》上采取了变通的做法，甚至还有人建议在金融危机肆虐的时候，干脆对《劳动合同法》暂缓执行。加上一些地方基层劳动执法部门和企业在日常工作中除了执行劳动法律法规以外，还要执行非常多的根据劳动法律制定的地方规章，这在将来有可能出现“法律打架”的现象。
　　
　　劳动争议处理复杂化
　　
　　 随着《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》的颁布实施，劳动者维权意识明显提高，劳动争议仲裁实行免费，劳动争议案件呈大量化、尖锐化、复杂化趋势。由于劳动监察与劳动争议办案力量严重不足，难以就地、快速化解劳动纠纷。据统计，2009年1～9月，全国各级劳动争议仲裁机构立案受理劳动争议案件51.9万件，涉及劳动者74.7万人。其中集体劳动争议1.1万件，涉及劳动者21.3万人。但全国劳动争议专职仲裁员不足6000人，案多人少的矛盾突出。劳动保障监察工作涉及面广、任务重，全国劳动保障监察执法涉及3400万户城镇用人单位和近4亿劳动者，平均每名监察员面对着1700多户用人单位及近两万名劳动者，执法力量严重不足。基层劳动关系协调组织建设不健全，多数地区没有建立健全劳动用工备案制度，加大了对劳动合同制度实施的监管难度。
　　 《实施条例》出台以后，因不签订劳动合同引发的“双倍工资案”数量明显下降。由于《实施条例》对不签订劳动合同的劳资双方的各自责任做了明确的界定，规定用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订劳动合同，并采用书面形式通知劳动者终止劳动关系的，用人单位无需向劳动者支付双倍工资，从而有效减少了盲目维权的现象。
　　
　　配套立法空洞化
　　
　　 一部法律得到很好的执行，还需要相关的配套措施将之细化、落到实处。现阶段，我国养老保险基金区域统筹与农民工跨省区流动存在尖锐矛盾，农民工调换工作岗位后没有办法转移、保持养老保险关系，即使个别的能转移，但是费时费钱费精力，农民工很难真正享受老有所养待遇。而农民工能在城市定居下来的少之又少，基本上没有享受到社会保险带来的实惠。虽然，《劳动合同法》规定将社会保险作为劳动合同内容的必备条款，但是，劳动者仍然缺乏缴纳社会保险的积极性，主动要求用人单位将应缴的社会保险费直接发放。这主要是因为现行的社会保险制度上的原因造成的。目前，我国社会养老保险分个人账户和社会统筹账户两部分。按照各地方规定，社会统筹账户不得跨省，有的规定不得跨市、跨县转移；在劳动者跨地区换工作时，有关用人单位缴纳的社会统筹部分既不能转走，也不能提取。因此，有的劳动者没有缴纳社会保险的积极性。与此相应的还有我国的户籍管理制度。作为计划经济时代的产物，现行户籍制度阻碍了城市的发展和农业现代化，不利于我国农业人口城市化顺利进行；“人户分离”的大量存在，也极大地增加了对人口进行精确管理的难度，以及由此造成的城乡多种社会福利待遇的差距等。这些法律制度的改革，对于《劳动合同法》的有效执行将发挥重要作用。
　　 我国正处于社会转型时期，劳动关系具有复杂性，处理稍有不慎，就可能会造成劳动者受损甚至社会的不稳定。我们认为，如果我国的社会保障体系能实行全覆盖，户籍管理制度能打破农村户口和城市户口的“二元结构”禁锢，政府的各项服务能够城乡平等，那么《劳动合同法》所规定的各项制度执行起来或许相对容易些。
　　
　　守法
　　
　　 2007年下半年，深圳华为公司7000人的“辞职竞聘上岗”事件，引起社会广泛关注。从掌握的资料来看，华为通过职工集体辞职再竞聘上岗欲达到两个目的：一是对公司的人事制度进行改革，二是通过此举避免与8年以上工龄的员工签订无固定期限劳动合同。而结合当时的环境来判断，大多数人都认为第二个目的似乎更站得住脚。
　　 作为国内IT行业的领头军，华为“辞职门”事件成为社会和舆论关注的焦点，是因为刚好处于《劳动合同法》颁布后即将实施这样一个比较敏感时期，加上我国长期用工环境恶化的客观事实，一下就将华为推到了舆论的风口浪尖。其实，问题本身并不复杂，因为《劳动合同法》还没开始生效，企业按照现行法律建立、终止、解除劳动合同都是合法的，无论是协商还是利诱，只要没有强迫，没有违背员工的真实意思，都是劳动关系双方自己的事；相反，如果有职工的劳动合同不是协商自愿而是被强迫解除、变更的，那就涉嫌违法。如果实在要说跟新法的实施有关系，那就是新法让华为的人事改革计划提前实施了，并且为之付出了远超过《劳动合同法》规定的经济补偿金为代价的巨额成本。不过，不管事件结论如何，作为民营企业的标杆，我们理应对华为有更高的期待。从这个角度来说，难免有所遗憾。在市场经济社会，作为企业，逐利是天性，避害是本能。要求所有的企业都是守法的楷模，具有很高的道德标准，这一想法本身就不现实，法律对劳动关系的调控也是首先规定最低标准，然后准许劳动关系双方契约自由。因此，企业不违法是底线，在法定最低标准基础上如何去做属于企业职工之间的事，涉及的是企业的经营理念、企业文化和社会责任范畴的问题。
　　
　　“华为事件”引发连锁反应
　　
　　 华为事件后，各地都出现了企业刻意规避《劳动合同法》的现象。部分地区引起连锁反应，甚至在一些小的范围内形成了一种风潮，其表现为：一是劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；二是逆向派遣，即与本单位部分或者大部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作；三是非法裁员，即一次或分批进行较大数量的裁减人员。客观上，企业应对之策越来越急，招数也是更加高明，劳务派遣竟一时甚嚣尘上，旨在保护劳动者合法权益的新法尚不曾发挥效力，就被迫受到如此严峻的挑战，这让立法参与者也感到始料未及。《劳动合同法》到底触动了企业哪根神经？答案应该是利益。
　　 企业追逐利益，这无可非议。但追逐利益不能以牺牲劳权为代价，这是企业的社会责任所在。事实上，《劳动合同法》充分考虑了企业利益，其后出台的《实施条例》就企业可以解除劳动合同的情形、连续工作时间的计算、经济补偿金的计算标准等问题又做了进一步明确，在帮助企业规范用工制度，建立稳定的团队，平衡劳资关系等方面，发挥着积极的作用。可为什么《劳动法》颁布实施十几年来未曾引发如此之规模的反响，而《劳动合同法》的颁布却引来如此大的“动静”？对此，我们将两部法律稍加比较便不难发现，1995年实施的《劳动法》对劳动者应享有的诸多权益和企业须履行的义务都进行了明确规定，但对企业违法之后的法律责任却规定得较为笼统。由此造成的直接后果是，企业没有把《劳动法》当做一部真正具有严厉惩罚措施的法律，于是职工超时加班、克扣工资、违反劳动安全卫生规定、取消劳动者应有的保险福利的事件时有发生，因为企业知道即便是违反《劳动法》也不必付出什么法律代价。与此同时，诸多劳动者因为《劳动法》内容的不尽完善，付出了沉重的代价。从这个意义上说，《劳动合同法》加大了企业的违法成本，是一部切实可行的“严法”。这一点无疑是企业规避该法适用的重要因素。
　　
　　增强维权意识推动企业守法
　　
　　 透过现象看本质，任何事物都有它的两面性。如果我们仅仅从道德层面对企业规避《劳动合同法》的行为大加讨伐，那就缺乏应有的理性。法无禁止即自由，这是现代法治的一个基本原则。换言之，就学习如何规避《劳动合同法》而言，在法律现有的空间内寻求资方利益的最大化，虽谈不上高尚，但也绝非违法。更重要的是，对一些热衷于规避法律的企业主而言，只有知道了什么是法律禁止的，方能知晓什么是“可为”的。在此前提下，通过“热学”、“钻研”《劳动合同法》、进而躲避一些不利于自己的法律规定去经营、去处理劳资关系，从某种程度上恰恰说明，这正是守法的开始。
　　 进而我们应该反思的是，假如立法机构及相关部门当初对容易引起歧义或容易被钻空子的相关法律条文进行明确，给出正确的解读，或在立法过程中充分吸纳不同的利益主体代表参与立法，或正式实施前先进行试点，也许都可以避免类似的事情发生。追溯中国的法治发展史，人们从不知法到学法，再到挑剔法律，进而发展到规避法律，恰恰证明了法治意识的进步。资方对《劳动合同法》的规避，说到底是以知法为前提，因知法而畏法，因畏法而避法。如果能因此从反向推动法律本身的完善、激发劳工阶层的维权能力和意识，也许才真正达到了《劳动合同法》所追求的理想境界。
　　 本版执笔人：许杏彬
　　
　　 结束语：至此，本版关于《劳动合同法》的四期报道就已经全部结束，通过对《劳动合同法》实施两年多来的跟踪研究，我们对《劳动合同法》从立法到执法到守法各个方面以及其在贯彻实施当中产生的影响和出现的问题都进行了详细的梳理，相信通过我们的报道，读者会对《劳动合同法》有一个更加深刻的理解，在今后的工作当中，能够更加有效地利用《劳动合同法》这一法律武器来维护自己的权益。也希望《劳动合同法》在社会各界的努力下不断得到完善。在此，对人力资源和社会保障部劳动科学研究所《劳动合同法》贯彻实施跟踪研究报告课题组表示感谢。