虽然我国在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中对义务帮工作出了规定，但是义务帮工概念又不能涵盖社会性志愿者。随着我国社会性志愿者队伍的增加，服务面的拓宽，在志愿服务的过程中发生的致害是客观存在的，这种规范缺漏状态不利于对有关当事人权利义务的调整，也不利于社会的稳定。因此，很有必要对其活动中造成第三人损害问题进行研究，尤其是在起草侵权责任法之际。

　　为志愿者承担替代责任的情形是指一个自愿提供服务而没有报酬的人在从事自愿服务的过程中疏忽致他人伤害，由接受他服务的人或组织承担对他人的损害赔偿的责任。

　　一、志愿者的内涵

　　“志愿者”（volunteer）这个词起源于拉丁语voluntas（自由意志），一般理解为依据自发且自由的意志参加非营利性社会活动或从事该活动的个人。在生活中的任何人都可以成为志愿者，通过志愿者活动、使人与人之间产生交流并获得喜悦和充实感。① 志愿者是一个没有国界的名称，指的是在不为任何物质报酬的情况下，为改进社会而提供服务、贡献个人的时间及精神的人。②

　　在我国存在着“义务帮工”这一术语。义务帮工，词汇本身的含义就是不取酬自愿的帮忙做事。在法律上，《解释》也运用了这一术语，并规定了义务帮工情况下的工伤及致他人伤害的责任。在民法学上，义务帮工，指一个人自愿地、无偿地为他人提供服务，而不收取任何报酬，被帮助人也明示或暗示地同意这种帮助。这与英美国家的志愿者的概念相似，在美国存在着各种各样的志愿者及组织，有的志愿者每周或每月要到慈善机构或慈善机构的工厂、商店或者公司等志愿地服务一定的时间。它们对志愿者的定义为：一个人自愿的提供服务；一个人在没有任何明示的或暗示的给予酬劳的情况下提供他的服务；一个人在他的工作中没有任何利益，但是尽管如此，仍然在那里提供支助服务；一个人完全在他自由的意愿下提供服务，而不是被征召提供服务。③

　　在我国不仅存在着帮工也存在着志愿者，二者之间稍有区别，帮工与被帮工之间通常具有一定熟悉关系，如亲属关系、朋友关系或者邻里关系、同事关系及同学关系等，尤其在我国的农村地区，一家的红白喜事，往往全村人帮忙，这是常见的。再有农村的自建房屋、春忙和秋忙时的抢收和抢种，往往有很多的邻居与亲戚和朋友来义务帮忙，这都称为帮工。志愿者的概念往往是指不为物质报酬，基于良知、信念和责任，自愿为社会和他人提供服务和帮助的人。一般是通过一定的社会组织，如红十字组织、环境保护组织等一些公益组织而提供自己的时间和劳动的人。注册志愿者是指按照一定程序在团组织、志愿者组织注册登记、参加服务活动的志愿者。

　　按照英美国家的规范，我国的义务帮工和为组织服务的志愿者可以统称为“志愿者”（volunteer）。义务帮工的概念比志愿者的概念范围要窄，是我国的习惯称呼。在民间如何称呼，这是习惯的问题，但是在法律上应有统一的称谓，以符合法律的规范性、统一性和严密性的要求。义务帮工和志愿者在本质上没有任何区别，都是指利用自己的时间、技能、资源、自己的善心为邻居、社区和社会提供非营利的、无偿的、非职业化的援助行为。而且，我国存在着很多的志愿者团体，如为2008年的奥运会，我国就有很多的志愿者义务帮助准备奥运会的工作。其他还有为环境保护服务、为教堂、寺庙和敬老院服务的各种各样的志愿者团体。这些需要各方面的立法来加以规范。

　　义务帮工或者志愿者的行为都体现了良好的社会美德，应该鼓励与提倡。但是，这种活动与雇佣关系相似，在参与活动过程中难免会发生损害等意外的事故，在司法实践中，也有很多的案例出现，如果法律对此种问题不加以规范，对发生的纠纷就无法可依，将造成司法的混乱和对受害人的不公平。我国民法对志愿者在服务中致他人损害的责任没有规定，这不利于将来对如此案件的处理，应该在未来的侵权责任法中，与义务帮工一起，对志愿者的情况也加以规定。因此，在民法中，应该统一规范志愿者和义务帮工这一对概念的不同称谓。基于概念的内涵与外延，“志愿者”一词可以涵盖义务帮工，以志愿者这一称谓为好，而且可以与世界其他国家的称呼保持一致。《北京市志愿服务促进条例》第3条规定：“志愿者是指不以物质报酬为目的，利用自己的时间、技能等资源，自愿为社会和他人提供服务和帮助的人。”该定义已经包括了为他人的个人无偿服务，这可以认为也包括了义务帮工的情形。

　　二、美国及我国的判例与案例研究

　　（一）美国判例研究

　　关于为志愿者承担替代责任的问题，美国法院有不同的态度。

　　在Woods v. Kelley④ 案中，密苏里州法院利用传统的“控制方法”来决定雇主雇员关系的存在与否。用这个方法来检测所谓的雇主是否有权利来控制他人的实际行为。没有控制权，所谓的雇员是独立合同人。然而关于雇主的控制权，没有一个因素是决定性的。一些密苏里州的案件是按照代理法重述（2）§220来决定是否一个人为另外一个人服务就是另外一个人的雇员。尽管该重述中所提到的因素应该被考虑，“决定的因素不是是否‘所谓的雇主’实际行使控制权力，而是是否‘所谓的雇主’有权执行控制”。⑤

　　在案件中，替代责任的判定更多地涉及那些有报酬的雇员，但是如此的决定使那些没有报酬的志愿者的疏忽行为的责任变得令人更困惑了。⑥ 比较有薪的雇员，密苏里州认识到志愿者的服务可能给一个接受了志愿者服务的人或一个组织产生责任。⑦ 与密苏里州法院相类似，其他法院也认识到“归责至上”原则对没有报酬的志愿者的侵权行为适用问题的重要性。该问题在代理法重述（2）§225中有所描述：“一个人志愿地服务，没有合同约定报酬或也不希望获得报酬，却有可能是接受如此服务者的雇员。”并且在代理法重述的评论中认为一个人没有缔结合同的能力也可能是一个雇员或者雇主。⑧ 在没有给出任何的承诺或者继续服务的情况下，一个人也可能是雇员。例如，A在P家是社交性的客人，没有装修技术，自愿地帮P修复P的房子。在修复的过程中，A疏忽地坠落一块板材砸到了一位路过的人。A可能被认为是P的雇员。⑨ 重述进一步地阐述，决定一个自愿提供给他人帮助的人是否是雇员，考察他的帮助行为的目的可能是非常重要的。因此，假如一小汽车困在车流中，另外一小车司机出来帮助推汽车，假如他的目的是除去他前边的障碍，这个司机可能不是前一个车主的雇员。⑩ 事实上，一个人帮助另外一个人或者将自己置于他人控制之下，如此行为是为了他自己的利益，这个人就不构成他人的雇员。一个人提供给他人服务，必须要有他人的同意或者明示的、暗示的同意关系存在。（11） 大多数的法院在裁决雇主雇员关系之前，也都需要判断慈善机构是否有权控制它的志愿者的活动。（12）

　　在Scottsdale. Jaycees v. Superior Court of Maricapa County一案中，亚利桑那州（Arizona）上诉法院决定，非营利组织Scottsdale Jaycees在“归责至上”原则之下不对在车祸中死亡的路人和伤害承担责任。（13） 该事故发生在一位代理委员会成员和他的乘客（都是志愿者）正在去委员会开会途中。（14） 法院调查志愿者是否是雇员或者是雇主的代理人，也决定一个志愿者已和接受服务的人有同意或者已经明示的同意关系的存在。（15） 法院也注意到，在一个雇主雇员关系中，有权控制是一个必要的因素。（16） Scottsdale Jaycees同意Cox的志愿行为出席委员会的会议和Jaycees不能实施控制Cox的行为，直到Cox到达会议开始履行他的代表的义务。因此，当成员在旅行到会议的过程中，雇主雇员关系不存在。（17）

　　其他的法院也适用“有权控制”来检测决定雇主雇员关系的存在与否，（18） 在Whetstone v. Dixon案中，（19） Dixon是信仰施礼者教堂的执事（副主祭），他开着自己的卡车去取一些为教堂改建计划的资料。当绕道去取资料时，Dixon与另外的一辆机动车相撞。路易斯安那州上诉法院最终撤销了基层法院的判决，认为教堂要承担替代责任。（20） 上诉法院认为：（1）证据支持如此的结果，执事的疏忽是引起事故的唯一原因；（2）教堂要为执事的侵权行为承担责任；（3）商业一般责任保险的商业汽车保险范围修正案认为教堂属于保险覆盖范围。（21） 法院陈述志愿者是否是雇员依赖于下列因素：（1）志愿者是否受到了补偿；（2）在组织中志愿者的地位；（3）志愿者“特别的任务”；（4）是否所谓的雇员与雇主的关系是“紧密的”；（5）所谓的雇主控制志愿者的程度；（6）组织在当时的角色和实施控制志愿者以及对其的直接利益。（22） 按照法院所述，Dixon更多的是一个不确定的志愿者。（23） 他继续承担着教堂的义务，教堂也继续指派义务给他。作为一名执事，Dixon是比一般的教堂成员更具有执行者（具有实施权的）的地位。在事故发生的当天，Dixon是为执事委员会的需要而出行，他被指派在预定的时间内去一个地方取改建资料。进一步讲，这种建设项目不是一般的任务，而是“长期计划中的重大项目”。最终Dixon的活动直接对教堂产生了经济效益，因为教堂派他去取资料节省了费用。（24）

　　从政策的角度来看，要求接受自愿服务的组织承担损失的风险责任，将要鼓励组织更好地监督他们的志愿者以减少潜在的危害。（25）

　　密苏里州的规则，显然是需要所谓的雇主由“特别的或直接的，或者完全的或无条件的”控制自愿者的行为。这个规则也一定会减轻那些需要接受志愿者的组织所负担的替代责任。志愿者在没有监督的情况下为一个组织工作，可能从事这项危险的活动是同那些在监督下有薪的雇员的工作一样。对于有薪的雇员，至少在监督的情况下，负担替代责任促使雇主使危险最小化从而保护他人。假如一个组织可以简单地避免责任，通过不需要监督他们的志愿者的活动，社会和志愿者必须承担由志愿者的疏忽造成的损害，而志愿者的行为在促进他们组织的利益。法院应该通过两个途径使替代责任的规则变得明确而坚定：（1）对待志愿者就像有薪的雇员一样；（2）对于那些类似于路易斯安那州的案子，用多种因素认定是否有与前者相似的情况。（26） 我们可以得出这样的结论，美国将无偿服务的志愿者的责任也归属于雇主替代责任中，两者有着相似的判断标准和责任。

　　（二）我国的案例研究

　　在我国，关于是否构成义务帮工和如何承担责任的问题有不同的认识。实践中有案例与争论。例如，叶某与陈某系表兄弟关系，与林某系朋友关系，2002年1月22日，陈某与林某为叶某举办婚礼运送鞭炮，林某驾驶小货车车厢乘坐陈某等3人及装载若干箱鞭炮，随同迎亲车队前往女方家。当天中午12时许，车刚启动驶出20米时，陈某被甩出车厢，造成重伤。经交警中队责任认定，林某负事故主要责任，陈某负次要责任。2002年8月26日，陈某诉至法院，要求叶某与林某共同赔偿其损失198658元。（27）

　　叶某、林某、陈某之间属于什么性质的关系？是否存在雇佣关系？目前有几种不同的观点。观点一：由林某负主要责任，陈某自己负次要责任，叶某不负责任。因为本案是一起典型的道路交通事故案件，交通运输中驾驶员应负公共安全义务，这是一种严格义务，随之产生的风险是不能随便转借给他人的，不然不利于驾驶员尽注意义务保护公共安全，故本案责任应按交通事故责任来承担。观点二：由叶某承担全部责任，因为林某与陈某均是在为叶某利益活动中发生事故的，与雇主责任一样，应由受益人叶某承担责任。观点三：应由叶某、林某、陈某分别承担。（28）

　　笔者认为本案陈某、林某和叶某之间构成帮工关系，三人之间是属于朋友的关系，符合义务帮工的熟人圈之间的相互无偿帮助的特点，本案又涉及交通事故的责任问题，也就是义务帮工人在帮工过程中，是否存在故意或重大过失而发生损害的问题。本案林某驾车造成事故，而且经交警认定，林某负事故的主要责任、陈某负次要的责任。显然，林某是驾驶人且负事故的主要责任，说明存在着重大的过失，那么，在义务帮工中就应该为其重大过失承担相应的责任。而陈某不是驾驶人，如果其在交通事故中承担次要责任，仅仅是其轻微的过失或者是一般过失，就不应该在义务帮工中承担责任。叶某在义务帮工中是受益人，因此，应该为义务帮工活动中帮工人的侵权行为承担责任，这完全符合《解释》第13条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工存在故意或重大过失，赔偿权利人请求帮工和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，本案应视情况而定，如果陈某在事故中被认定是一般过失，就不应承担责任，而由受益人叶某和重大过失的帮工承担连带责任。

　　观点一认为叶某不承担责任，是没有搞清楚本案的基础法律关系，因而会造成适用法律上的错误。观点二认为由叶某承担全部责任，理由是叶某是帮工中的受益人，而没有考虑帮工是否有故意或重大过失，这也不符合我国的法律规定。观点三认为应由叶某、林某、陈某分别承担，理由是被帮工承担的是一种风险责任，不同于雇主的责任。尽管在帮工与雇员所创造的经济利益及其他利益的归属上，两者是相同的，均归于被帮工人与雇主。但雇主责任是在雇佣关系中产生的民事责任，而雇佣关系存在的基础是雇佣合同，雇员按照雇主指示，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬，而帮工则是无偿的，且帮工人不受被帮工人的指示与监督。也就是说在工作时，帮工者的意志是自由的，不受被帮工人的约束，而雇员的意志则受雇主的支配。被帮工人风险责任与无过错的侵权责任很相似，两者都是一种无过错的财产责任，但两者也有明显的区别，无过错侵权责任行为人虽然在主观上无过错，但致使受害人遭受的损害的直接原因是行为人的侵权行为，而被帮工人承担的责任不是被帮工人的侵权行为，而是意外事故或帮工自己的一般过失；两者的责任结果也不同，风险责任是一种适当补偿责任，而侵权责任是赔偿责任。基于此，认为让被帮工人与雇主一样，来承担全部赔偿责任也不符合民法之公平与平等互利原则，而应当承担一种适当的经济补偿或者经济帮助的民事责任，而不是全部赔偿责任。（29） 这种观点也是没有正确认识义务帮工的本质属性，义务帮工中帮工人与被帮工人之间是存在着某种控制与监督的关系的，最突出的特殊之处是无偿的劳动或服务，是一种自愿的帮助与被帮助之间的关系。其他方面和雇主与雇员的关系都很相似。因此，这种解释也是不正确的，义务帮工的责任性质也不属于风险责任，它不是按风险责任来承担损害赔偿的，而应是雇主替代责任中的特殊雇主替代责任。

　　三、志愿者雇主替代责任的构成要件

　　（一）存在着客观的志愿服务关系

　　构成志愿者的雇主替代责任，必须存在着志愿服务活动，存在着志愿服务关系，这是基础。如果不存在志愿服务关系，无所谓志愿服务活动，由活动人所产生的对他人的生命权、健康权、身体权受到侵害的人身损害赔偿责任便不再是志愿服务的雇主替代责任，而是其他性质的人身损害赔偿责任。

　　志愿服务的形式多种多样，可以是单纯提供劳务，也可以是附带工具、设备并同时提供劳务。志愿服务活动的形成方式有两种。一是特定的要约承诺式，即一方当事人（通常是被义务服务者）向另一方当事人（即志愿服务人）主动提出义务服务，双方意思表示一致的协议方式，一般是口头的协议。如某市环保局要求环境保护志愿者组织，在某天上街宣传环保的活动。再如，某个农户盖房子，要求邻居提供帮助一天。二是非预先协议式，即志愿服务者主动去提供志愿服务，受益人事先既没有向特定的志愿者请求帮忙，也未拒绝志愿服务者的帮助。如果被帮助人明确拒绝志愿者帮助的，就不构成志愿服务关系，不能适用志愿者的雇主替代责任。所以，对非预先协议式志愿活动而言，必须是接受志愿服务的人明示或者暗示地接受了这种志愿的服务，或者对这种志愿帮助给于默认、不表示反对。这种志愿服务关系是无偿的，不以书面协议为必要，具有很大的随意性。这也是与雇佣关系的不同之处。

　　志愿服务关系不一定需要有雇佣合同的存在，和有报酬的存在，也不一定具有紧密的监督与控制特性的存在，只要存在着服务与被服务的关系，且双方明示或暗示同意这种服务关系即可。

　　在志愿者的服务关系与雇员的雇佣关系中，只是有稍微的差别，有些本质性内涵还是一致的。（1）多数志愿者的服务与被服务人之间没有专门的协议规定权利与义务。（2）志愿者的服务是无偿的，即使有时被服务者提供志愿者一定的交通费和午餐或者晚餐，或其他服务所需材料的补偿，或者有些地方的习俗，在婚丧嫁娶、红白喜事时，给予帮工人“红包”，但这不能算作是报酬，也不能认定为有偿活动。（3）志愿者的服务必须得到被服务者的明示或者暗示的同意，才能适用雇主替代责任的规定。其实这与雇佣关系的实质相一致，雇佣关系双方必须达成一致，雇佣关系才能成立。（4）在判断志愿者的服务关系时应考虑志愿者的目的，如果提供帮助完全的是为了其自身的利益，就不构成这种志愿服务的关系，被提供服务的人不必承担雇主替代责任。雇主替代责任不应仅局限于企业的雇佣关系，应当适用于一切长期的或者是短期的，甚至是一时的，具有指挥监督、控制关系的所有人员使用情况中。因此，志愿者的义务性劳动关系是归属于雇佣关系之中的，志愿者的义务服务应与雇佣情况是一致的，适用雇主替代责任的相关规定。

　　（二）志愿者在志愿服务的过程中造成他人人身损害的客观事实

　　生命权、健康权、身体权受到损害的客观事实，是构成志愿者的雇主替代责任的要件之一。志愿服务的人身损害，是指在志愿服务过程中志愿者致人生命权、健康权、身体权受到损害，由此引发的有形和无形损失。根据《解释》第13条、第14条的规定，义务帮工活动中的人身损害应当包括两个方面的损害。一是义务帮工人在帮工活动中造成义务帮工关系之外的第三人生命权、健康权、身体权损害，表现为破坏了人体组织和器官的完整性及正常机能，甚至造成生命的丧失，也表现为医治伤害、丧葬死者所支出的费用等财产上的损失，还表现为伤残误工的工资损失、护理伤残的误工损失、丧失劳动能力或死亡所造成其扶养人的扶养费损失，等等；二是义务帮工人在帮工活动中自己遭受人身损害，具体也是生命权、健康权、身体权受到损害所引起的有形和无形的损失。本文只探讨志愿者在志愿服务过程中对他人造成的人身损害，不包括志愿者自身受到的伤害，志愿者自身受到伤害是属于工伤事故的范畴，不是雇主替代责任的调整对象。

　　（三）志愿服务活动与人身损害的因果关系

　　世界上的事物不存在没有原因的结果。志愿者的雇主替代责任也不例外，其中志愿活动侵权是原因，而人身损害是结果，志愿者与被服务者具有志愿服务关系，这就构成了志愿者雇主替代责任的因果关系。

　　在志愿者的雇主替代责任中，对志愿服务活动与人身损害的因果关系采用相当因果关系说即可，只要是志愿者在志愿服务中为完成志愿服务活动致第三人人身损害的，就应当认定为有因果关系。至于尚未开始提供义务活动，或者志愿服务过程中志愿者完全去办个人私事，或者义务服务活动终了后，志愿者造成第三人的人身损害，与志愿服务活动均不具有因果关系，因而不构成志愿者的雇主替代责任。

　　（四）损害是志愿者的侵权行为造成的

　　志愿者雇主替代责任的前提是志愿者的侵权行为造成他人的损害，否则，志愿服务的组织者或接受者无须为志愿者的行为承担责任，自愿者本身的行为不构成侵权，就谈不上这种责任的承担问题。雇主替代责任的基础是雇员的侵权行为，雇员从事活动本身并不构成雇主的侵权责任，只有在雇员的行为造成他人损害符合侵权责任构成要件时，雇主才承担替代责任。志愿者的行为是否为应当承担侵权责任的行为，这要看志愿者从事的是哪一类归责原则的侵权行为，如果志愿者实施的是属于无过错责任的高度危险活动的侵权行为，那就要按照无过错侵权行为的构成要件来判断志愿者的组织者或者接受者是否承担替代责任，也就是只要志愿者的行为满足加害行为、损害、因果关系三个要件即可，不需要证明志愿者的主观是否有过错。如果志愿者实施的是一般侵权行为的活动，那就要按照一般侵权行为的构成要件来归责。

　　对于志愿者的组织者或者接受服务者的过错的要求情况，一般的人身损害赔偿责任要求责任人主观上存在过错，但志愿服务的雇主替代责任是一种特殊的人身损害赔偿责任，除了志愿者作为连带责任人承担责任要求故意或重大过失以外，不要求作为责任人的被志愿服务者主观上有过错，而且大多数时候被志愿服务者实际上无过错。人身损害事实的发生，应是不可抗力或不可预见的原因，或者志愿者自己的过错，或者是志愿服务关系之外的第三人的过错。但对于被志愿服务者来说，虽然在志愿者的侵权过程中其本身并无过错，只要其不拒绝无偿服务的，而且其雇员的侵权行为是应该承担责任时，就应当承担人身损害赔偿责任。值得注意的是，志愿服务的雇主替代责任不考虑被服务人的主观过错，这并非否认过错对损害赔偿责任的影响。根据《解释》第13条的规定，帮工人从事帮工活动致人损害的，如果帮工人存在故意或者重大过失，帮工人应当和被帮工人承担连带人身损害赔偿责任。

　　四、志愿者雇主替代责任的适用

　　当志愿者为多个主体所利用或服务，如我国为2008年奥运会的顺利召开，奥组委组织志愿者到各个体育场馆去义务服务，组织者是奥组委，而接受无偿服务者是体育场馆，如果志愿者在义务服务期间给第三人造成损害，由谁来承担责任？作者认为这种情况极相似于多个雇主的雇主替代责任，如劳动派遣的情况，因此完全可以比照劳动派遣或借用雇员的雇主替代责任的适用规则。（30） 如果事先没有约定或约定不明，那么奥组委与体育场馆承担连带的责任。在将来的立法中，也可以建议志愿者的使用者或组织者应该为志愿者的活动购买对第三人的责任保险。在美国就有这样的做法。

　　志愿者的义务劳动关系或无偿服务关系类似于雇佣关系，志愿者的义务服务应与雇佣情况是一致的，适用雇主替代责任的相关规定。其归责原则也一样的是无过错责任或者严格责任，而且《解释》对义务帮工的相关规定，与雇主对其雇员执行职务致人损害的雇主替代责任之规定是几乎完全一致的。不仅是在归责原则方面，在责任承担等方面的规定都完全一致。其中唯一规定得不是很妥当的是：“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”这一表述产生歧义。如果赔偿权利人不要求帮工人和被帮工人承担连带责任，那么即使帮工人有故意和重大过失，也不用承担责任；如果被帮工人请求帮工人负连带责任，那么法院能支持吗？这样不同于《解释》第9条的规定，不是很妥当，应该一体适用。除了这一点外，《解释》关于义务帮工的规定是合适的，是符合志愿者服务关系与雇佣关系本质一致的原理的，也是我国司法解释的成功之处，只是若将社会性志愿者涵盖进去就更完善了。

　　注释：

　　① 参见http://www.kagoshima□pac.jp/zh/center/info/volunteer/01/index.html， 2007/8/7.

　　② 参见http://zhidao. baidu.com/question/13511490.html.

　　③ 参见Bond v. Cartwright Little League， Inc. 536 p. 2d 697， 702（Ariz. 1975）。

　　④ Kelley是在Shelton House做志愿服务，作为Grandview Board of Aldermen的一个成员（志愿者的工作包括美化风景和环境维持服务）。1993年9月11日，在Kelley去苗圃取一些树要种植在Shelton House， the City of Granddview拥有Shelton House.Kelley驾驶的车发生交通事故，Max Woods死于事故中，他的妻子Margie Woods在事故中受伤，Max Woods的孩子Kimberly和Derek Woods诉Kelley过错致死。Mrs. Woods提出个人伤害的诉讼。并把the City of Granddview也列为被告。法院的最后判决（包括两审）：认为当the city没有控制志愿者的服务方法方式或形式时志愿者不是公共雇员。再者法院认为在普通法疏忽理论下，the city不能够为志愿者的行为承担责任，即使法规放弃政府机关豁免权，当志愿者不是公共雇员时，志愿者也就不在雇佣或代理的范围之内。

　　⑤ Pratt， 361S. W. 2d at63.

　　⑥ Alicla K. Embley， Vicarious liability for volunteers： Should Missouri Courts Consider New Standards？，HeinOnline-63 Mo. L. Rew1998， pp. 821－830.

　　⑦ Wilson v. St. Louis Area Council， Boy Scouts of Am.， 845 S. W. 2d 586， 571 （Mo. Ct. App. 1992）[citing Allan Manley， Annotation， Liability of Charitable Organization Under Respondeat Superior Doctrine for Tort of Unpaid Volunteer， 82 A. L. R. 3d 1213， 1216（1978）].

　　⑧⑨⑩⑾ 见代理法重述（2）§21，§225，§225，评论a，§225，评论b，也见§221雇主同意服务。构成雇主雇员关系，一个人提供给他人服务，必须有接受服务的人的同意或者同意的明示。

　　⑿ Evans v. Ohio State Univ.， 680N. E. 2d 161， 174（D. Ohio1996）； Manley， supra note48， at 1221.

　　⒀⒁⒂⒃⒄ 499 P. 2d185（Ariz. Ct. App. 1972）。［引证与代理重述（2）§225，评论c（1958）］

　　⒅ 见E1 Paso Laundry Co.， v. Gonzales， 36 S. W. 2d 793， 795（Tex. Civ. App. 1931）只要控制权中包括最基本的解雇权利，就昭示着雇主雇员关系的存在）。

　　⒆⒇ 616 So. 2d 764， 766（La. Ct. App. 1993）。

　　（21） 616 So. 2d 764.法院也陈述：假如在这个案子中，所呈现的事实不能支持替代责任的判决，那么我们将很难想象附加在慈善机构的志愿者的替代责任的情形。

　　（22） 616 So. 2d 764， 766（La. Ct. App. 1993）。 at 770； cf. Doe v. Roman Catholic Church， 602 So. 2d 129， 133（La Ct. App.）（坚持权利控制决定于下列问题：“（1）慈善机构指令志愿者完成各种任务的程度。（2）慈善机构和志愿者之间的联系程度。（3）慈善机构的结构体系”）， rev'd， 606 So. 2d 524（La. 1992）。

　　（23）（24） Whetstone v. Dixon， 616 So. 2d 764， 771（La. Ct. App. 1993）。 （citing Alicla K. Embley， Vicarious Liability for Volunteers： Should Missouri Courts Consider New Standards？， HeinOnline－63 Mo. L. Rew1998 pp.821－830.）

　　（25） Alicla K. Embley， Vicarious Liability for Volunteers： Should Missouri Courts Consider New Standards HeinOnline-63 Mo. L. Rew 1998， p. 830.）

　　（26） 见Whetstone v. Dixon， 616 So. 2d 764， 766（La. Ct. App. 1993）；。 Doe v. Roman Catholic Church， 602 So. 2d 129， 133（La. Ct. App.）， rev'd， 606 So. 2d 524（La. 1992）。假如Kelley做的是有薪水的工作，那么Missouri决定呢？在Whetstone的因素下（Whetstone v. Dixon， 616 So. 2d at 770），Kelley的事实能够致使市政承担替代责任，属于陪审团的问题。市政最终的控制在Shelton House的风景美化和维持服务，能够同意和补偿Kelley的支出（Woods v. Kelley， 948S. W. 2d 634， 637（Mo. Ct. App. 1997）。进一步讲，在事故的当天，Kelley提供了市政的一个直接的经济利益。参见：Alicla K. Embley， Vicarious Liability for Volunteers： Should Missouri Courts Consider New Standards， HeinOnline－63 Mo. L. Rew 1998， pp. 830－831.

　　（27）（28）（29） 参见夏群佩、王新平：《雇主责任》，http://www. chinacourt. org， 2007年8月25日访问。

　　（30） 详细论证参见曹艳春：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《法律科学》2006第3期。

　　原文出处：《政治与法律》2008年第6期，转载于人大复印资料《经济法学·劳动法学》2008年第9期

　　曹艳春