违法辞退不代表是协商解除劳动合同
导读：
核心内容：在单位有正当理由，比如员工绩效不合格、不胜任工作等情形出现时，单位辞退员工，需要提前一个月的时间通知员工，如果没有提前一个月通知，就需要向员工支付一个月的工资作为代通知金;同时应当依法按时向员工支付经济济补偿金，如果拒付，则还应当加付50%的额外经济补偿金。
案情经过
李女士就职于一家IT公司，月收入六千元，在该公司已经工作四年零五个月的时间。2007年6月底，在合同还没有到期的情况下，单位没有任何理由，单方通知李女士离职，而且拒付任何经济补偿，并且要求李女士接到通知后，马上离职。李女士一怒诉至北京市劳动争议仲裁委员会，向单位要求解除劳动合同的经济补偿金(五个月*六千元=三万元)，并要求50%的额外经济补偿金。在仲裁过程中，李女士表示同意解除劳动合同，只要求经济补偿和额外经济补偿。结果仲裁委裁决鉴于李女士同意解除合同，视为公司与李女士协商一致解除劳动合同，裁决公司向李女士支付经济补偿金三万元;同时，既然为协商一致解除，则不存在拒付的行为，不需要支付50%的额外经济补偿金。李女士不服，起诉到海淀区人民法院，判决结果相同。
李女士感到十分疑惑，认为本案本来是单位单方辞退了自己，怎么结果成了协商一致解除了呢?同时认为公司本来就是拒付经济补偿金的，怎么后来反而成了不存在拒付行为呢?
北京劳动争议咨询中心律师评议
这是目前北京市劳动局与北京市各级法院在裁决辞退索要经济补偿金案件时，常用的一种裁决方式。
这种方式产生的原因在于：
1、多数企业辞退员工是一种违法的辞退，这种违法辞退的后果本来应该是辞退不成立的，应该撤销辞退决定，判决双方继续履行劳动合同。
本案中即为这种情况。单位在辞退李女士时，没有任何正当的理由，这种辞退是绝对违法的辞退。在《劳动法》的范围之内，违法的后果本来应该是双方继续履行的，而非支付经济补偿。当然，在《劳动合同法》的范围之内，这种违法的后果，有了一些改变，赋予了员工一定的选择权。
2、多数员工在此情况下，只要求经济补偿金，无意继续履行合同
此类案件，多数员工在辞退已经既成事实的情况下，无意再回公司继续工作，仅仅要求经济补偿金。
员工的这种要求，跟违法辞退的后果之间就出现了矛盾之处。如果违法辞退应当继续履行，则是不能支付经济补偿金的，因为支付经济补偿金的前提条件为合同关系的解除。而员工并不要求继续履行。在此情况下，如何调和两者之间的矛盾，是一个裁决者应该思考的问题。
这种矛盾，不但律师注意到了这种现象，在作为单位律师时，往往会提出抗辩性的意见，同时，也深受法院系统和劳动局本身的重视。经过多次研讨，提出的可行性的方案，就是当企业已经作出明确的辞退意思表示时，如果员工表示同意解除的后果，只要求经济补偿时，视为双方在解除这一后果上是统一的，因此在此种情况下，裁决劳动关系视为双方达成一致意见，而成为了协商一致解除。
这种协商一致，是一种在仲裁或者诉讼过程中，法律的一种拟制，并非当事人的本意。这种拟制的基础在于单位与员工双方在解除合同关系这一点上，并无不同，这种拟制想要解决的问题在于继续履行与经济补偿之间的矛盾之处。因此，我认为这种做法还是体现了法官和仲裁员们运用法律解决问题的一种高超的法律技术，是一种可提倡性的做法。
但是同时，以协商一致解除为由，进而认为单位不存在恶意拖欠经济补偿金的事实，裁决不向员工支付额外经济补偿金的做法，是十分不可取的，也是背离了法律拟制的初衷的一种做法。
首先在于法律拟制协商一致解除，不能否认单位最初解除劳动合同在事实上的违法性。
协商一致解除，只是法律的一种拟制，是为了解决继续履行与经济补偿之间矛盾的一种法律技术，这种法律技术，是不能否认不能漠视单位在最初解除劳动合同关系时，其做法本身的违法性的，否则就违背了基本事实。
其次，法律拟制协商一致解除，不能漠视员工的权利，更不能纵容单位的违法行为。[page]
在单位有正当理由，比如员工绩效不合格、不胜任工作等情形出现时，单位辞退员工，需要提前一个月的时间通知员工，如果没有提前一个月通知，就需要向员工支付一个月的工资作为代通知金;同时应当依法按时向员工支付经济济补偿金，如果拒付，则还应当加付50%的额外经济补偿金。(依据《劳动法》规定内容)
在本案的案例中，单位是没有任何正当理由而辞退员工，从行为的违法性上来看，是比正当辞退更不符合法律要求，更不符合基本公平。如果在这种情况之下，反而判令单位不需要向员工支付代通知金及50%的额外经济补偿金，岂不造成了单位违法解除的成本远远低于合法解除的成本?这种局面的造成，是极不符合公平原则，极不利于社会稳定的。既然这样，单位何必合法?利益的驱动会促使更多的单位乐于违法以节约成本，这是很不利于社会和谐和稳定的。
仲裁或者法院在处理此类案件时，如果出于调和员工诉求之间的矛盾，采用法律拟制协商一致解除劳动合同的法律技术，本身是一种创见，也是一种法律的灵活运用，体现出了法官和仲裁员的高超技巧。但是这种法律拟制，不应当对企业违法辞退行为本身的违法性视而不见，同样应当考量在辞退行为过程中，企业的过错、所采用的违法手段、违法的程度等各种因素，合理公平界定企业的责任，方是符合公平原则的。
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引用法条
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